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中国软件和互联网产业的法律规则：国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件，产生于美国，但作为一种产业的基础，正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性，使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性，也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言，互联网的基础性技术（如各种通信协议、标准和接口，各种基础性系统软件）往往带有很强的国际化通用特性；而其应用性技术（如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等），也都或多或少地带有一定的国际化通用特性，但往往也都融入了更多了本土化因素，其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多，从而带回来一些国际化的经验，另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案，因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言，互联网企业要生存，仅有技术和资金是不够的，必须有市场，也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行，其本土化色彩不浓厚，甚至商业模式也容易国际通行（比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等），但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的，就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业，在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大，甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面，如何获得和保持自己的优势，就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角，探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中，如何在国际化借鉴中突出本土化创新，就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时，我们曾经有一些创造性的思维，通过制度创新，很好地解决了中国的问题，以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包，虽然没有发达国家的先例，甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计，但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性，照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代，如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样，套用国际理论的完美逻辑设计，恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体，很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医，为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格，但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候，中国还是保留了死刑，似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针，也肯定错杀了一些人，但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制，使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点，在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面，起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关，采取大协作的方式予以实施，两弹一星的成就对中国影响深远，至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新，很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里，中国的国力增强不少，但类似的重大成果不多，值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商，华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利，不仅仅是技术的原因。同样的一批人，同样的资金，也许在别的中国公司就不能取得成功，这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证，并非为了怀旧，更不是为了制造民族主义，这些例证也并非完美无缺，也不会永远存在。我只是借此说明，结合中国实际情况的本土化创新，能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题，并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后，尤其是近几年来，中国试图借鉴国际先进经验和先进理论，但由于未能结合自己的情况进行制度创新，而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨，满足于“国外怎么做我也怎么做”，结果常难以奏效，甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来，中国的证券市场从理论设计到实际操作，满足于学习西方，甚至照搬西方，结果，股市非但未能解决国企改革问题，反而成了圈钱和赌博的场所，国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个，证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬，兼管的口号也一年接一年地喊，但指数仍然一泻千里，股民血本无归，股市已无法获得百姓的信任和信心，中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子，看上去很美，但没有考虑中国的实际情况，没有结合中国国情，导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度，而合同法总则共129条，要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重，虽然逻辑上很完美了，但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化，与修改之前的几个合同法律相比，并未对缔约和交易行为产生积极影响，实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合，造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费，而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购（MBO）和国企改革
据称本是引进的一个先进制度，目的在于激发管理人员（尤其是国企高管）的积极性和敬业精神，但由于缺乏配套监管和制约措施，现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中，经济学家和法学家也都绞尽脑汁，现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新，但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度，而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中，关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似，看上去逻辑很严，但难以操作。比如，因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源，如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷，通知和反通知的对方不承认收到怎么办，通知和反通知的形式和内容如何审核，实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法，不仅浪费资源，还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度，也基本从海外移植而来，并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白，但实施效果如何，似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请，更不用说实施了。
6、普尔斯玛特（Price Mart）
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业，但在中国基本已偃旗息鼓，我想并不是产品的原因，也不是资金的原因，大约还是水土不服吧。

同样，以上这些我认为不成功的范例中，也许并非一无是处，也并非表明这些制度或做法本身就是错误的，更不是说中国人不适合这些制度，而是说这些制度中，由于照搬的痕迹过重，从而未能更深地扎根于中国的土地，用中国的方法研究中国的问题，无法对症下药。就如同没有包治百病的药，但同一种病中医西医也许都能治，也没有万能的理论和制度，但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述，互联网相关产业的技术规则（基础性技术，应用性技术）和商业规则（融资模式、赢利模式、管理模式等），可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性，但其中的法律规则（立法、司法和执法、法律服务）就必须更充分地考虑本土特性，借鉴国际经验进行中国的制度创新，才能更好地促进该产业的健康发展，最终造福于社会。
云南省人民政府


云南省企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险暂行办法
云南省人民政府



第一条 为了深化企业职工养老保险制度改革，逐步建立、完善基本养老保险、企业补充养老保险和职工俱储蓄性养老保险相结合的养老保险制度，根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》精神，结合我省实际，特制定本办法。
第二条 企业补充养老保险是在企业有支付能力的条件下，即在当年完成上缴税利计划的基础上，按照社会保险的有关规定，为本企业职工建立的一项养老保险制度。国家和省提倡、鼓励企业实行补充养老保险和职工参加个人储蓄性养老保险。除经国务院批准实行行业统筹的铁道部、
水利部、邮电部所属企业外，凡在我省的中央（包括企业性质的专业银行和人民保险公司）、省、地（含州、市）、县（含市、县）属全民企业，自收自支的事业单位，集体企业，中外合资、合作和外商独资企业，私营企业，凡符合补充养老保险条件的，可根据自身的经济能力，自主决定
为本企业职工建立补充养老保险。
补充养老保险的对象：企业固定职工，劳动合同制职工，中外合资、合作和外商独资企业的中方职工及在企业工作一年以上的临时工。
凡经省政府批准实行企业自主经营试点及当年完成生产、经营任务和实现上缴税利计划的企业，可实行企业补充养老保险。
第三条 个人储蓄性养老保险，由职工根据个人收入情况自愿参加。
第四条 企业补充养老保险的具体业务由劳动行政部门所属的社会保险事业管理局（以下简称社会保险局）经办。社会保险局经办的补充养老保险与职工个人储蓄性养老保险可适当挂钩。
第五条 企业补充养老保险的所需费用，从企业自有资金中的奖励、福利基金或效益工资中提取。一年提取的养老保险费一般不超过本企业当年职工2个月的工资总额。个人储蓄性养老保险的费用，由职工个人从工资中按期缴纳一定数额的养老储蓄金。
第六条 补充养老保险金的分配办法。企业补充养老保险金的使用权属于企业，企业可根据职工劳动条件、工龄长短、贡献大小等情况，按照公平和效率的原则自主划分为若干档次，年终登记造册记入职工个人帐户。分配方案由企业提出，并经本企业职工代表大会讨论通过，报当地社
会保险局上卡上帐。
对严重违反国家有关法律制度和企业有关规定的职工，不得参与补充养老保险的分配，具体办法由企业制定。
第七条 补充养老保险和个人储蓄性养老保险费的缴纳时间。企业补充养老保险费每年缴纳一次，当年保险费应于次年2月底前由企业转缴到社会保险局在银行开设的“企业补充养老保险基金”专户；个人储蓄性养老保险费每半年或一年缴纳一次。
第八条 补充养老保险和个人储蓄性养老保险要分别建立基金制度。由社会保险局根据企业提供的名单、金额，按照社会保险号码记入职工个人帐户，并由企业记入《职工养老保险手册》。《职工养老保险手册》由单位保存，每年一季度经所在地社会保险局核查，并加盖印章后生效；
待业期间由社会保险局保管。
第九条 补充养老保险金和个人储蓄性养老保险金的支付。职工办理退休手续后，凭《退休证》和《职工养老保险手册》到社会保险局办理领取保险金的有关手续。社会保险局将职工补充养老保险金和个人储蓄性养老保险金在扣除计提的管理服务费后，连本带息一次性或按月返回本人
。
第十条 已参加补充养老保险和个人储蓄性养老保险的职工，因工作调动，须凭企业调动证明申请办理保险金的转移手续。
第十一条 因升学、参军、待业以及被开除、判刑、劳教等离开生产（工作）岗位的职工，其补充养老保险和个人储蓄性养老保险金暂由社会保险局管理，待重新参加工作时，前后连续登记计算。
第十二条 职工未达到退休条件而因故死亡时，记在职工个人帐户的款项，按照《继承法》的有关规定，凭死亡证明书填报申请，社会保险局核实后将死者生前的补充养老保险金和个人储蓄性养老保险金在扣除提取的管理服务费后连本带息一次性返还给其合法继承人。
第十三条 社会保险局可在收取的补充养老保险金中提取1．5％的管理服务费。补充养老保险金及其管理服务费、个人储蓄性养老保险金，均不征收任何税费。
第十四条 补充养老保险金和个人储蓄性养老保险金，由社会保险局在银行设立专户存隼，专款专用，任何单位和个人不得挪作它用。对存入银行的款项，按人民银行规定的同期城乡居民个人储蓄存款利率计息。
第十五条 凡已实行补充养老保险的企业，对现已退休的职工可给予一定的补助，以体现分享企业发展成果。补助费按企业补充养老保险的来源渠道，由企业自行确定，并由企业发放或由社会保险局无偿代发。
第十六条 本暂行办法自公布之日起施行。由省劳动厅负责解释。各地可结合本地实际，制定具体的实施方案。



1993年4月3日