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论表见代理/翁叶涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 07:13:05  浏览:8945   来源:法律资料网
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论表见代理

翁叶涛


摘要:本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式,探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词:表见代理;狭义无权代理;构成;相对人;抗辩权


一、表见代理概念

  在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得,不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的, 关于表见代理的概念,我国民法学界存在两种认识:一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为:表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观,本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理,表面上却足以令人相信其有代理权,而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为,表见代理是指代理人实际上并未被授权,或虽有授权但代理人超越了授权范围,法律为了维护交易安全和相对人利益,仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别,应为有权代理。
  笔者认为以上两种观点都不全面,观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理,在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担,即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素,如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权,并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中,以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题,如对自己不利,就认定为无权代理,如认为对自己有利,就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
  笔者认为,表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益,但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此,表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为,而实质上本人并未授权于行为人代理权,法律拟制该行为人的行为为有效代理行为,本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理,但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点:
  首先,二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认,本人不承担狭义无权代理的法律后果,在此,法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同,如本人事后追认,则转变为有权代理,如不被本人事后追认,本人也需承担表见代理的法律后果,法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
  其次,二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中,本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理,而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
  最后,本人追认默示的法律效力不同。一般情况,在狭义无权代理中,相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告,被代理人在合理期间内未作答复,法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如,相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事,事后相对人要求本人追认行为人有代理权,而本人在合理期间内并未答复,那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中,被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告,在合理期间内未作明确的否认,法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如,本人明知他人在以自己的名义从事代理活动,相对人要求本人确认其有代理权时,本人不加以制止和否认,则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

  表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类:一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分,有单一要件说和双重要件说之分;一类是以表见代理的构成是否唯一,又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

(一)表见代理的单一要件说和双重要件说

  单一要件说认为,只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。单一要件说注重客观方面,只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况,且不问本人是否有过错,但相对人主观上必须善意且无过失,就构成表见代理。该种观点较易操作,免除了审查不易认定的本人过错的程序,赋予了法官较大的自由裁量权。
  双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格,首先,需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权;其次,相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中,本人就必须在有过错的情况下才负责任,无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失,主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免,导致相对人确信代理人有代理权,如代理人的代理权终止后,本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时,相对人也应该是不知道代理人无代理权,这就意味着相对人负有谨慎的审查义务,如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为,则不属于表见代理。

(二)表见代理的一元论与多元论

  一元论主张,相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件,只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权,而不要求其它条件存在与否,都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
  多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具备相应民事行为能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为:第一,客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,相对人善意且无过失;第三,无代理权人与相对人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
  以上两大类观点都有不足之处,单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益,只要相对人有理由相信代理权存在,则不分具体情况如何均构成表见代理,这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格,不利于善意相对人利益的保护,不利于日益发展的经济贸易往来。
  笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理
  表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
  无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的身份关系,包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等;口头表示但未实际授权;委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权,但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
  相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义:一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权,那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件,显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
  表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
  表见代理是有效代理,就必须具备代理的其他生效要件,如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现

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人力资源和社会保障部关于印发中国人事出版社中国劳动社会保障出版社代理发行站管理办法的通知

人力资源和社会保障部


关于印发中国人事出版社中国劳动社会保障出版社代理发行站管理办法的通知

人社厅函〔2010〕36号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障(人事、劳动保障)厅(局)、新疆生产建设兵团人事局、劳动保障局:
  中国人事出版社、中国劳动社会保障出版社代理发行站已经成为人力资源和社会保障专业图书以及职业教育培训教材的最重要发行渠道。在传播人力资源和社会保障知识、宣传普及人力资源和社会保障政策法律法规、促进系统干部学习和职业教育培训等方面发挥了重要作用。
为适应文化体制改革需要,进一步规范代理发行站管理,明确代理发行站、出版社、地方厅局的职责,促进发行站的健康发展,中国人事出版社和中国劳动社会保障出版社经研究协商,制定了《中国人事出版社中国劳动社会保障出版社代理发行站管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。

二○一○年一月二十五日

中国人事出版社中国劳动社会保障出版社代理发行站管理办法

第一章总则
第一条为促进人力资源和社会保障事业发展,适应文化体制改革需要,推动部属出版社出版发行服务于人力资源和社会保障中心工作,中国人事出版社和中国劳动社会保障出版社(以下简称出版社)在各地人力资源社会保障厅(局)系统内设立代理发行站。为充分发挥出版社代理发行站(以下简称代理发行站)的作用,规范代理发行站的管理,促进代理发行站的健康发展,制定本办法。
第二条代理发行站是出版社图书以及相关音像电子制品、期刊等发行的重要渠道,对人力资源和社会保障业务知识传播、相关法律法规宣传普及和职业教育培训等工作的开展发挥重要作用。
第三条出版社与各地人力资源社会保障厅(局)按照加强领导、规范管理、分工负责的原则,共同做好代理发行站的管理工作。
第二章代理发行站的设立条件
第四条代理发行站设立在省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局)系统内。
第五条代理发行站必须具有独立法人资格,具有当地工商行政部门颁发的营业执照以及新闻出版部门颁发的图书经营许可证等。
第六条配备一定数量具有图书及音像电子制品营销能力的专职业务人员,并具备适应工作需要的营业场所、库房、交通运输工具、计算机数据处理设备等基本经营条件。
第七条建立规范的内部工作流程、岗位职责,以及财务管理、销售管理、回款管理、库房管理、客户管理等规章制度。
 第三章代理发行站的设立程序
第八条申请。拟建立代理发行站的单位填写建站申请表(附件1),经所在地人力资源社会保障厅(局)审核同意后,报送出版社。
第九条复核和批复。出版社收到建站申请表后,对其内容进行复核,并根据设立条件的要求,与所在地人力资源社会保障厅(局)协商提出是否同意建站的意见,在30日内回复申请单位及其所在地人力资源社会保障厅(局)。
第十条签订协议。在签发同意建站的批复后,出版社与所在地人力资源社会保障厅(局)、代理发行站签订有关协议,明确三方责任与义务。
第十一条聘任站长。出版社与代理发行站正式建立业务关系后,根据代理发行站所在地人力资源社会保障厅(局)的推荐,由出版社与人力资源社会保障厅(局)共同聘任站长。站长聘期一般为3年,任期期满后,由出版社和其所在地人力资源社会保障厅(局)组成考核小组,对站长任职期间的工作业绩作出评定,确定续聘或另聘他人等事宜。聘期内站长人选如需变更,代理发行站须向出版社和所在地人力资源社会保障厅(局)提出书面申请,得到同意后,再进行相关离任审计和新站长聘任等程序。
第十二条经批准建立的代理发行站如有变更或停办,须向出版社和所在地人力资源社会保障厅(局)提出书面申请,经同意后,方可进行调整。
第四章代理发行站权利和义务
第十三条享受优于其他渠道的批发折扣及销售奖励。
第十四条每年可占用当年进货实洋一定比例的资金,用于经营,并于次年支付。
第十五条出版社委派专人协助代理发行站展开工作,并提供财务、营销、库房管理等方面业务培训。
第十六条站长及主要负责人享有出版社给予的业绩奖励。
第十七条依法经营,遵纪守法。严格执行国家工商财税法律法规,以及新闻出版的有关规定,不经营盗版图书。
第十八条注重社会效益,自觉地为系统干部培训和业务学习、队伍建设,法律法规及有关政策的宣传普及工作服务。严格执行部有关文件规定,不发行外版技校公共课教材和机械、电工、电子、计算机等专业课教材;积极协助出版社打击侵权盗版行为,不发生损害出版社出版物在本地区发行与使用的行为。
第十九条积极主动向主管部门及厅(局)领导汇报工作。严格履行与出版社签订的有关协议,按协议要求及时完成约定的事项。
第二十条发行业务应覆盖本地区人力资源社会保障部门,以及本地区各类职业教育与培训机构和职业技能鉴定机构,同时与有关用户建立密切联系,把出版社出版物的覆盖面扩展到更广泛的领域。
第二十一条积极做好出版社出版物的信息传递、征订、供应等服务工作,制定终端用户服务标准,负责及时、准确、保质保量地向系统内用书部门和办学机构发送业务图书和教学用书,确保相关学习宣传工作开展和课前到书。并负责催收书款,按时与出版社结清书款。
第二十二条保证一定数量的发行量,各代理发行站年发行码洋总计一般不得低于100万元。
第五章代理发行站管理
第二十三条出版社负责代理发行站的业务指导,根据规范性、成长性等方面对代理发行站进行评估,形成代理发行站的标准化业务管理体系,对代理发行站实行分级管理。
第二十四条人力资源社会保障厅(局)负责对代理发行站的行政领导和管理,并将发行工作纳入厅(局)日常工作中,为代理发行站提供相应的政策支持,定期听取代理发行站工作汇报,指导代理发行站工作开展,监督代理发行站组织运行和资金运行,确定代理发行站工作目标,检查代理发行站工作完成情况。
第二十五条代理发行站实行年度报告制度。年报是出版社与人力资源社会保障厅(局)了解代理发行站年度工作情况、考核其工作绩效的重要方式和途径,各代理发行站应按要求完成。年报采取填写年度报告书的方式,其具体内容见《中国人事出版社中国劳动社会保障出版社代理发行站年度报告书》(附件2)。代理发行站次年1月31日前将填好的报告书上报所在地人力资源社会保障厅(局)审阅后,报出版社。
第六章附则
第二十六条代理发行站违反本办法规定和有关协议,出现以下行为之一的,出版社与所在地人力资源社会保障厅(局)视情节轻重,分别给予取消先进代理发行站评选资格和奖励、暂停享受优惠条件、暂停发货、撤换站长,直至终止代理发行协议重新组建发行站的处理:
  1发生违反国家有关法律法规及人力资源和社会保障部相关要求的行为;
  2不能自觉承担服务于当地人力资源和社会保障中心工作职责;
  3不能主动服务于用书单位和办学机构,不能及时、准确地做好人力资源和社会保障业务图书、国家级职业教育培训教材等的供应工作;
  4内部经营管理混乱;
  5发生直接损害出版社出版物在本地区发行与使用的行为;
  6年发行码洋低于本办法规定的最低标准;
  7不按协议要求及时回款或连续两年超过年度欠款额。
第二十七条出版社对代理发行站欠款的追索有根据协议诉诸法律的权利。
第二十八条本办法于2010年1月1日起实行,凡与本办法不一致的有关规定,以本办法为准。
第二十九条本办法由中国人事出版社、中国劳动社会保障出版社负责解释。





关于做好当前农村信用社改革和管理工作的通知

国务院农村金融体制改革部际协调小组


关于做好当前农村信用社改革和管理工作的通知

农金改[1996]4号

  各省、自治区、直辖市、计划单列市农村金融体制改革领导小组,中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行,中国农业银行:

  当前,各地正在抓紧做好农村信用社的脱钩工作。为保证农村信用社管理体制改革的顺利实施和农村信用社各项管理工作的稳定,特作如下通知:

  一、农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系工作,要按《国务院关于农村金融体制改革的决定》及《农村信用社与农业银行脱离行政隶属关系实施方案》执行。在国务院农村金融体制改革部际协调小组及其办公室的统一领导和部署下,各级农村金融体制改革领导小组及其办公室可结合本地实际,制定本地农村信用社脱钩的具体实施意见,报上一级领导小组及其办公室审核批准后实施。各地按照脱钩条件,经国务院农村金融体制改革部际协调小组办公室检查、验收后,以省为单位宣布脱钩。全国大体上在1996年9月底完成脱钩工作,个别地方可推迟到10月底。

  二、加强对改革过渡时期农村信用社的领导和管理。从农村金融体制改革领导小组及其办公室成立到县以上农村信用社自律组织成立前,是农村信用社改革的过渡时期。这个时期农村信用社的日常管理,包括“三防一保”、案件查处等工作,县以下由县联社负责,县以上由各级农村金融体制改革领导小组办公室负责。省、地两级领导小组办公室要设农村信用合作管理部门,县联社要接受地(市)领导小组办公室的领导和管理;对农村信用社的监管由中国人民银行承担。各级领导小组办公室和县联社要切实负起责任,加强对农村信用社日常工作的管理,确保各项管理工作的连续性和业务的健康发展。各级人民银行特别是县支行要加强对改革过渡时期农村信用社的监管。

  三、稳定农村信用社合作管理干部队伍。地(市)及其以上农行信用合作管理干部全部划转到领导小组办公室工作后,在农村信用社行业自律性管理组织未成立之前,这部分干部的身份、待遇不变,其编制、档案和组织关系仍留在各级农业银行,并委托农业银行管理。下级领导小组办公室的专职副主任的任免和农村信用合作管理干部的调动,要征得上一级领导小组办公室同意。改革过渡时期,县联社正副主任的任免、调动必须征得地(市)领导小组办公室的批准,并报同级人民银行进行任职资格审查。各级农村信用合作管理部门的人员增加要严格控制,确实需要的,要在上级领导小组办公室核定的编制内考虑。对1996年6月30日以后各级农村信用合作管理部门人员的增减情况,上一级领导小组办公室要根据重新核定的编制和本人条件进行审核。行社脱钩后,各级农村信用合作管理干部的工资及其办公等费用一律在农村信用合作管理费中列支。

  四、改革过渡时期,对农村信用社、县联社人员实行暂时冻结政策。个别地方确需增加人员的,其增人指标由国务院农村金融体制改革部际协调小组办公室审批,由省级领导小组办公室在核批的指标内严格把关后方可录用。各地要对农村信用社人员进行一次清理,对计划外招收的临时工,要重新进行考核,凡不符合条件的,要坚决予以清退。

  五、确保农村信用社财产和资产负债的完整。脱钩过程中农村信用社和县联社所有的财产,任何单位和个人不得随意平调、挪用和侵占,严禁借改革之际乱分集体钱财。各级农村信用合作管理部门的管理费和其它统筹资金属于辖内农村信用社集体所有,脱钓后统归各级农村金融改革领导小组办公室信用合作管理部门管理和使用,任何部门不得挪用、挤占和平调,划归其他部门的必须予以纠正。农村信用社及其各级管理部门的财产,要登记造册清楚。行社之间资产、负债相互划转以1996年6月30日为界限。各地要在核实无误、登记造册清楚后进行划转。对6月30日至正式脱钩前的一段时期,行社之间在财产、资金等方面有异议的问题,由领导小组办公室同中国农业银行协商解决。

  六、对各地在筹建城市合作银行过程中涉及农村信用社的问题,要严格按照中国人民银行1996年261号文件精神执行。不得将郊区和城乡结合部的农村信用社、联社及城区联社(或联合营业部)纳入其组建范围。未经国务院农村金融改革部际协调小组办公室审核和中国人民银行总行批准,各地一律不得自行其事。

  七、各地必须按照《国务院关于农村金融体制改革的决定》和《农村合作银行管理规定》,进行农村合作银行的试点。试点方案必须报国务院农村金融体制改革部际协调小组同意和中国人民银行总行批准。未经正式批准,各地不得擅自试点。
八、确保农村信用合作社工作的连续性。原由中国农业银行制定下发的农村信用社各项规章制度、管理办法、信贷计划、工资费用管理办法等,在没有正式修订、调整之前继续执行。农村信用社的项目电报继续由中国农业银行信息部门承担。原中国农业银行信用合作管理部门制定、下发的各种报表(季度、半年度、年度报表),由县联社和各级领导小组办公室汇总、上报。农村信用社的结算、现金供应问题,按《农村信用社与中国农业银行脱离行政录属关系实施方案》执行。中国农业银行为农村信用社提供的各项业务服务,应视同代理业务,按有偿服务原则办理。

  九、中国人民银行县支行、信用社县联社要监督信用社控制贷款,提高资金流动性。如个别农村信用社出现支付困难,县联社要帮助调剂资金。解决不了的,经人民银行批准,信用社可运用上交的准备金。

  十、在改革过渡时期,各级领导小组办公室和县联社要加强对农村信用社改革和日常工作的领导和管理,高度重视并切实做好“三防一保”工作。要严明纪律,听从指挥,不得各行其事;要建立报告制度,加强上下沟通,及时解决农村信用社改革中出现的问题。各级农村信用合作管理部门要增强责任感,切实把农村信用社的各项管理工作做好,确保管理工作不出乱子,各项业务不受影响。

  上述精神,请尽快传达到各地、县农村金融体制改革领导小组及其办公室和县联社。

国务院农村金融体制改革部际协调小组

一九九六年九月二日