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论经济法的分岐及其定位/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:07:31  浏览:9725   来源:法律资料网
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论经济法的分岐及其定位

刘成江


  经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是否有一些共同的性质。假如没有共同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。
  一、
  让我们来分析一下这些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强,以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预,由此而进行的法律干预方法就是这种性质,这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来(即自由资本主义时期),经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家的作用就只是执行维护公共秩序的任务。
  随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展,自由竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当•斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让位于“有形之手”——即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。从而产生了崭新的第三类法律——经济法。它最早产生于二十世纪初的德国。
  经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,这不无道理。
  对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用,而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。
  国家对经济的非系统化干预存在已久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用,因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。正是由于对社会法的需求,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。
  二 、
  第二种是认为经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。 国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下,国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。

  按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的,只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家(政府)为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场,以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此,国家(政府)与场的关系是国家逐渐进入和加强其作用,由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但是自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用,经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。
  三
  第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。
  法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”,我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态,即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。
  经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的,是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,是从其经济后果来看问题的法律。经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  四 、
  我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来,否则就没有出路的原因,因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。
  但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢?
  我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然制度变革了,但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,肯定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系如果不用法律的规则来进行确定,肯定是会由于惯性的作用而互相影响,从而保持政府的“全能性”。在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不能称其为违法。在这种情况下,按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年,这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题就是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。
  政府与市场的关系构成了我们经济法所要研究的一个中心问题,也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域,而应放在政府与市场的关系上,就是政府如何在经济稳定发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。
  应该看到,我国的经济法在实现一部分宪法的功能,因为政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政制度中有明确的规定,它是由一国的基本制度所规定的,而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此,是由于我国是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由我国的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变,从计划经济转变为市场经济,具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程,所以基本制度面的确定是很难的,当然,我们也可以进行这种制度的设想,但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力,我想我们的理智还没有达到这样的层次,要知道,这种改革是破天荒的,谁也没有做过。这就意味着,在基本制度面上,我们没有政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而由于政府原来是全能的,因此,政府很可能自觉、不自觉地在走原来的路子。
  对于政府的这种状况,按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不明确的,那么政府的职能在法律上,由于缺乏基本法的规定,其权力的解释就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就显得特别重要。
  五 、
  我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、难度也大。我们的改革,正如我们在上面所分析的,是在几个阶段的认识的基础上才达到今天这一高度的,而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上的原因,但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO进程的加速在很大程度上改变了这种状况。
  WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入大量的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺乏体系性的东西,即使是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,也不是包罗万象的,正如我们在上面所指出的,它在许多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在解释上,肯定会产生歧义,因为一个完整的体系,也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个发展的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也可能是法律关系的当事人,可能是原告,也可能是被告。(这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则,无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权,要成为世界经济强国、经济大国,就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内,就会像在联合国内一样具有重要影响力,否则,被排除在WTO之外,不仅影响中国在国际上的地位,也使中国无法对发展中国家发挥影响力,也无权参与制定新的国际经贸规则,中国将长期被排除在世界经济舞台之外。)我们在关于法律正义的知识里就知道,司法者应该是中立的,而不能充当被告或是原告。另外,它的救济方式在相当大程度上是自力性质的,国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排,而现在的WTO设立了争端的解决机构,但是,争端解决的强行性在国际法中一直是个难题,是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多,争端所触及利益的重要程度的增强,国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中,实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。
  国际经济法的法律性不如国内法,因为国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但是随着国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的共同基础,虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失,但在可以预料的将来,这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在美中WTO谈判之后,双方认为这是一个双赢的结果。
  WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对发展中国家的优惠,对发展中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是我们今后在WTO体系中应该注意的地方。但是,我们应该看到,WTO所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的,这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。在这个法律体系下,我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境,以及能获取这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
  WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系,首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平竞争,我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件,因为我们以前有所有制的区分,而且为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准,而另一方面,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于外国人的标准。
  WTO的文件是我国法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是我国经济法律的最为基本的文件,是我国经济法的基本法,也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一次机会来推进我们的市场化改革。
  同时,我们也应该看到,WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制,还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要我们的经济法来完善和发展,应该讲,对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在我们的司法、立法领域的行政化倾向也一定程度上存在,这是我们的传统在起作用,也是我们在规定政府与市场的界限中会遇到的困难,但是这个问题又必须解决,否则,我们的市场化改革就有可能夭折,我们的改革开放就有可能停滞。
  其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质,这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵。否则,法律的解释就会出现问题,依法行政和完善市场这两个改革的目标的实现也会有问题。由此可见,完善经济法的理论和经济法的规则,对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。
构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。一方面既然我们作出了国际法上的承诺,那么,在国内法上有一个具体明确的规定是必然的,否则,国际条约的执行是有困难的。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是如何应对WTO所带来的挑战,如何利用WTO所带来的法律权利,如何在WTO所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是我们现在应该考虑的问题,其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系,使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。


北安市人民法院 刘成江
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扬州市政府采购管理实施办法

江苏省扬州市人民政府


扬府发〔2004〕194号



关于印发扬州市政府采购管理实施办法的通知

各县(市、区)人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
  现将《扬州市政府采购管理实施办法》印发给你们,希认真遵照执行。



二OO四年十二月三十日



扬州市政府采购管理实施办法

第一章 总 则

第一条 为加强政府采购管理,提高财政性资金的使用效益,建立和规范全市政府采购运行机制,根据《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 全市国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用或部分使用财政性资金采购市政府依法制定的集中采购目录以内的或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本办法。
本办法所称财政性资金包括财政预算内资金和预算外资金。财政预算内资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金是指政府批准的各类收费和基金。
第三条 采购人按预算管理权限和经费报领关系,分为主管预算单位(以下统称主管部门)、二级预算单位和基层预算单位。
第四条 政府采购的组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和单位自行采购。
(一)政府集中采购,是指采购人将属于政府集中采购目录中项目委托集中采购机构代理的采购活动。属于政府集中采购目录以内的货物和服务类的通用项目,应当委托集中采购机构采购;其中市政府将部分集中采购项目确定实行定点采购的,采购人在定点单位(每年集中采购机构通过公开招标确定)自行采购。
(二)部门集中采购,是指主管部门统一组织实施部门集中采购项目的采购活动。对纳入集中采购目录又具有本部门、本系统特殊要求的项目,可以由主管部门按照法定的程序和方式,组织部门集中统一采购。
(三)单位自行采购,是指采购人实施政府集中采购和部门集中采购以外、采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。政府集中采购目录以外且达到采购限额标准以上货物、工程和服务,属于政府分散采购范围,采购人可以按照法定的程序和方式自行采购,也可以委托采购代理机构或具有资质的招标代理机构采购。

第二章 政府采购组织

第五条 扬州市财政局负责全市政府采购的监督管理,各县(市、区)财政部门负责本辖区政府采购的监督管理。
监察、审计、物价、技术监督和机关行政事务管理等部门要密切配合,共同做好我市政府采购的监督管理工作。
第六条 财政部门应依法履行下列监督管理职责:
(一)制定管辖范围内政府采购相关的文件,监督政府采购政策的贯彻执行;
(二)核准、汇总各部门政府采购计划并下达给集中采购机构;
(三)审定政府采购方式;
(四)负责政府采购信息的管理;
(五)管理政府采购资金,审核政府采购合同;
(六)负责审查政府采购供应商的资格;
(七监管政府集中采购机构和政府采购招标代理机构的业务活动;
(八)负责政府采购的业务培训工作;
(九)监督检查管辖范围内的政府采购业务活动;
(十)负责处理政府采购投诉。
第七条 政府采购中心(以下简称采购中心),作为集中采购机构,其主要职责和任务是:
(一)根据核准的政府采购计划,受采购人的委托,制定集中采购的具体操作方案,组织招标和各种采购活动;
(二)根据采购人委托的权限签订或组织签订采购合同,并督促合同履行;
(三)制定集中采购机构内部操作规程;
(四)受采购人的委托,代理集中采购目录以外的分散采购;
(五)建立健全专家、供应商、商品、服务等信息库。
第八条 主管部门的主要职责是:
(一)制定本部门政府采购实施细则;
(二)编制本部门政府采购预算和政府采购实施计划并报财政部门;
(三)按照政府集中采购、部门集中采购的有关规定和程序,分别组织实施;
(四)按规定权限对其下属单位的政府采购活动实施管理,推动和监督下属单位政府采购工作;
(五)统一向财政部门报送本部门、本系统有关政府采购的审批和备案文件、执行情况及信息统计报表。
第九条 二级预算单位和基层预算单位的主要职责是:
(一)严格执行各项政府采购规定,按财政部门规定的时间编制政府采购预算报上级主管部门;
(二)向上级主管部门提供政府采购实施计划及有关资料;
(三)属于政府集中采购的及时与采购中心签订委托采购协议;属于部门集中采购的,并按主管部门的要求签订和履行政府采购合同;
(四)做好本单位的分散采购工作;
(五)编报本单位政府采购信息统计报表。

第三章 政府采购预算和计划

第十条 采购人在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度采购项目及资金预算在政府采购预算表中单列,按程序逐级上报主管部门。主管部门审核汇总后报财政部门。
年度政府采购项目按市政府下发的年度政府集中采购目录及采购限额标准执行。
第十一条 财政部门对部门预算中的政府采购预算进行审核,并随部门预算批复各主管部门执行。
第十二条 主管部门应当按照财政部门批复的部门预算,分别制定政府集中采购实施计划、部门集中采购实施计划。实施计划应包括项目构成、使用单位、采购数量、技术规格、使用时间等内容。
第十三条 主管部门应当自接到财政部门下达的部门预算之日起40个工作日内,将政府集中采购计划和部门集中采购实施计划报财政部门备案,并将政府集中采购实施计划抄送集中采购机构组织采购。
第十四条 采购人按照预算管理程序调整或补报政府采购预算的,应当及时调整政府集中采购实施计划或部门集中采购实施计划。
第十五条 未列入政府采购预算,未办理预算调整或补报手续的政府采购项目,不得实施采购。

第四章 政府集中采购

第十六条 采购人应当将属于政府集中采购目录内的项目,委托集中采购机构代理采购。
第十七条 采购人与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议,明确委托的事项、双方的权利与义务。委托代理协议应当具体确定双方在编制采购文件、确定评标办法与中标标准、组建评标委员会、评标、定标等方面的权利和义务。
采购人按照自愿原则,可就确定中标人、签订合同、验收等事项委托集中采购机构办理。
集中采购委托代理协议可以按项目签订,也可以按年度签订一揽子协议,具体项目有特殊要求的,再另行签订补充协议。
第十八条 在政府集中采购实施过程中,集中采购机构应当按照有关规定和委托代理协议约定开展采购活动。
第十九条 集中采购机构应当坚持规范与效率相结合原则,做好代理采购项目的具体采购工作。其工作人员不得参与、干预或影响具体评标、谈判等工作。
第二十条 集中采购机构应当自接到采购人项目委托后40日内确定中标、成交供应商。经财政部门批准采用非招标采购方式进行的紧急采购,应当在15日内确定中标、成交供应商。
第二十一条 协议供货采购、定点采购的采购结果(包括中标产品、配置及价格等),应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告,同时以文件形式印发各委托采购的采购人。
协议供货采购、定点采购应当在投标截止日期后10个工作日内完成中标结果公告和文件印发工作。
第二十二条 采购人采购协议供货或定点采购项目,一次性采购批量较大的,应当与中标供应商就价格再次谈判或询价。
第二十三条 政府集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制计划。主管部门接到财政部门下达的部门预算后在规定时间内,编制集中采购实施计划并报财政部门,同时委托集中采购机构实施采购。
(二)签订委托协议。主管部门与集中采购机构签订委托代理协议,确定委托代理事项,约定双方的权利与义务。
(三)制定操作方案。集中采购机构汇总各采购人政府集中采购实施计划,并与委托方协商后,制定具体操作方案,包括协议供货采购、定点采购方案。
(四)组织采购。集中采购机构采用公开招标方式或批准的其他采购方式,按照经备案或审批的操作方案开展采购活动。
(五)确定中标、成交结果。集中采购机构被授权确定中标或成交结果的,应当在集中采购工作完成后3个工作日内,将中标结果通知委托方,并发出中标或成交通知书,同时发布中标或成交公告。
集中采购机构不承办确定中标或成交结果事项的,应当在评标、谈判等工作完成后,将采购结果报委托方,由委托方确定中标或成交供应商,并发中标或成交通知书和公告。
(六)采购人应当自中标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同,并在合同签订之日起7个工作日内,将合同副本报财政部门备案。

第五章 部门集中采购

第二十四条 采购人的部门集中采购项目,应当实行部门集中采购。主管部门负责部门集中采购的组织实施,部门集中采购事务可以由财务(资金)管理机构具体负责办理,也可以另行明确一个机构具体负责办理。部门集中采购项目的招投标事务,可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构承办。
第二十五条 部门集中采购的评审专家应当从政府采购评审专家库中抽取,本部门的工作人员不得以评审专家身份参加本部门政府采购项目的评标、谈判或询价工作。
第二十六条 部门集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)细化部门集中采购项目。主管部门接到财政部门下达的部门预算后,应当进一步明确本部门、本系统实行部门集中采购的项目范围,逐级下达到二级预算单位和基层预算单位。
(二)编制计划。二级预算单位和基层预算单位根据主管部门要求,编制部门集中采购实施计划报主管部门。
(三)制定方案。主管部门汇总所属单位上报的部门集中采购实施计划后,制定具体操作方案。
(四)实施采购。主管部门依法采用相应的采购方式组织采购活动。委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购的,应当签订委托代理协议。
(五)采购活动完成后,应当及时确定中标、成交供应商,向其发出中标或成交通知书,同时发布中标、成交公告。
(六)主管部门或其下属单位要在中标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同,并合同签订之日起7个工作日内,将合同副本报财政部门备案。主管部门应当组织采购合同履行及验收工作。

第六章 单位自行采购

第二十七条 采购人采购集中采购目录以外、采购限额以上的货物、工程和服务,可以由项目使用单位自行组织采购,也可委托集中采购机构或具有资质的招标代理机构代理采购。
第二十八条 单位自行采购应当依据法定的采购方式和程序开展采购活动,在招标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同,并在合同签订之日起7个工作日内,将合同副本报财政部门备案。
第二十九条 采购人应当加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度,完整保存采购文件。
第三十条 单位自行采购应当按照本办法规定实行备案和审批管理。

第七章 备案和审批

第三十一条 政府采购备案和审批管理,是指财政部门对采购人、集中采购机构及其采购代理机构按规定以文件形式报送备案、审批的有关政府采购文件或采购活动事项,依法予以备案或审批的管理行为。
第三十二条 除财政部门另有规定外,备案事项不需要财政部门回复意见。
下列事项应当报财政部门备案:
(一)主管部门制定的本部门、本系统有关政府采购的实施管理细则;
(二)部门预算追加应当补报的政府采购预算、已经批复政府采购预算的变更;
(三) 政府采购实施计划、主管部门增加的部门集中采购项目;
(四)经扬州市财政部门批准采用公开招标以外采购方式的执行情况;
(五)集中采购招标公告、集中采购机构制定的采购项目操作方案,以及集中采购机构组织的协议供货、定点采购协议书副本;
(六)政府采购项目的合同副本;
(七)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。
第三十三条 审批事项应当经财政部门依法批准后才能组织实施。下列事项应当报当地财政部门审批:
(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的须经扬州市财政部门审批;
(二)特殊情况需要采购非本国货物、工程或服务的;
(三)集中采购机构组织实施协议供货采购、定点采购,其实施方案、招标文件、操作文件、中标结果、协议内容需要变更的;
(四)集中采购机构制定的操作规程;
(五)法律、行政法规规定其他需要审批的事项。

第八章 政府采购的方式

第三十四条 政府采购的方式是:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等。
第三十五条 公开招标是指采购人或采购代理机构以招标公告的方式邀请不特定的供应商进行投标的采购方式。凡采购预算金额达到公开招标数额标准 ,包括集中采购和分散采购均应采用公开招标形式。因特殊情况采用公开招标以外方式的,须报扬州市财政部门批准。
第三十六条 邀请招标是指以邀请招标书的方式,在符合相应资格条件的供应商中通过随机方式选择三家以上,邀请其参加投标的采购方式。符合下列情形之一的货物或服务,可采用邀请招标方式采购:
(一)项目具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;
(二) 采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
第三十七条 竞争性谈判是指采购人或采购代理机构与多家供应商(不少于三家)进行谈判,最后从中确定成交供应商的采购方式。符合下列情形之一的货物和服务,可采用竞争性谈判方式采购:
(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;
(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;
(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;
(四)不能事先计算处价格总额的。
第三十八条 单一来源采购是指采购人或采购代理机构向供应商直接购买的采购方式。符合下列情形之一的货物和服务可采用单一来源方式采购:
(一)只能从唯一的供应商处采购的;
(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商出处采购 的;
(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,其添购资金总额不超过原合同金额百分之十的。
第三十九条 询价是指采购人或代理机构向有关供应商发出询价通知书让其报价,然后在报价的基础上进行比较,并最后确定成交供应商的采购方式。对货物规格、标准统一,现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目可以采用询价方式采购。

第九章 政府采购资金支付

第四十条 政府采购资金支付方式有财政直接支付和分散(授权)支付两种形式。
第四十一条 财政直接支付是指财政部门按照政府采购合同约定,将政府采购资金通过代理银行,直接支付给中标供应商的拨款方式。
第四十二条 分散(授权)支付是指采购人代理银行通过零余额帐户自行将采购资金支付给供应商,主要用于支付经常性零星采购项目。
第四十三条 财政直接支付方式的程序:
(一)支付申请。采购人根据合同约定需要付款时,应当向财政部门政府采购管理处提交预算拨款申请书和有关采购文件。采购文件主要包括:财政部门批复的政府采购预算、采购合同副本、验收结算书、质量验收报告、采购发货票和供应商银行帐户等其他资料。
(二)支付。财政部门国库集中收付中心审核采购人填报的政府采购资金拨款申请书或预算资金拨款申请书无误后,按实际发生数并通过政府采购资金专户支付给供应商。
第四十四条 实行财政直接拨付后,节约的预算资金原则上用于平衡预算,也可以经财政部门批准,留归部门安排其他预算支出或接转下年度使用。
第四十五条 属于部门集中采购和单位分散采购项目,主管部门根据部门预算安排编制月度用款计划,并按月填报预算资金申请拨款书,财政部门国库处审核无误后办理拨款手续。
第四十六条 采购人要加强政府采购资金财务会计核算工作,并根据财政部门预算拨款申请书回联单,做好有关财务会计记帐工作。

第十章 政府采购监督检查

第四十七条 财政部门应当加强对政府采购的监督检查。监督检查包括以下主要内容:
(一)有关政府采购的法律、法规和政策的执行情况。
(二)政府采购项目预算的执行情况。
(三)政府采购的采购标准、采购方式和采购程序的执行情况。
(四)政府采购合同的履行情况;
(五)其他应当监督检查的内容。
(六) 被监督检查的单位和个人应当如实反映情况,提供有关资料。
第四十八条 财政部门发现正在进行的政府采购严重违反规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的应当责令采购机构或采购人停止采购,并及时做出处理。
第四十九条 审计部门应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。
第五十条 监察部门应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监督。
第五十一条 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告检举,有关部门、机关应当按照各自职责及时处理。

第十一章 法律责任

第五十二条 中标、成交通知书发出时间超过30日,采购人或中标、成交供应商任何一方拒绝签订合同的,或合同签订后又拒不履行的,违约一方应当向对方支付采购文件中规定的违约金。
第五十三条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的,根据管理权限,由各级财政部门给予警告,责令限期改正,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:
(一) 应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;
(二) 擅自提高采购标准的;
(三) 委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;
(四) 以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
(五) 在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;
(六) 中标,成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;
(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。
第五十四条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的依法给予行政处分:
(一)与供应商或者采购代理机构恶意串通的;
(二)在采购过程中接受贿赂获取其他不正当利益的;
(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;
(四)开标前泄露标底的。
第五十五条 有前两条违法之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况分别处理:
(一)未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;
(二)中标、成交供应商已经确定,但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;
(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
第五十六条 采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由政府采购监督管理部门责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
第五十七条 供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列为不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;
(二)采取不正当手段诋毁,排挤其他供应商的;
(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;
(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
(七)供应商有前款第(一)至(五)项的,中标、成交无效。
第五十八条 政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中,违反政府采购法滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十九条 政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第六十条 任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。

第十二章 附 则

第六十一条 本办法从2005年 月 日起实施。


监督与审判公正

海角甘泉


提要:确保人民法院审判公正,必须坚持宪法原则。坚持宪法原则,必须坚持党对人民法院工作的领导和落实人大对人民法院工作的监督,强化上级法院监督下级法院的审判工作,这是实现人民法院审判公正的根本保证。同时,应该逐步弱化检察机关对人民法院审判工作的监督和媒体对人民法院审判工作的监督。实践宪法原则。
正文:审判机关,是由人民代表大会产生,通过法律适用形式解决社会纠纷的机关,审判是国家为公民之间提供不用武力解决社会纠纷的方法。法院合法、公正的审判以国家权力机关人民代表大会、共产党作为后盾,具有显著的强制性和终结性。追求审判公正是现实社会平衡、社会稳定的需要,是人民生活的要求,是社会发展的主旋律。审判公正,其基本内涵就是要在审判活动的过程和结果中坚持和体现依法公平与依法正义的原则;公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。审判公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则,也要求法院的审判结果体现依法公平和依法正义的精神。
一个时代需要一个主题,人民法院在二十一世纪的主题就是公正与效率。要把确保司法公正,提高司法效率作为新世纪人民法院工作的出发点和落脚点,作为审判工作的灵魂和生命。毫无疑问,锲而不舍地追求司法的公正与效率应当成为新世纪人民法官最崇高最光荣的职责。 追求审判公正尤其是法官的神圣职责。[1]但现实社会生活中仍然存在审判不公、法官腐败的问题。2004年,全国法院全年依法改判裁判确有错误的案件16967件。按照审判监督程序审结检察机关抗诉的刑事、民事、行政案件中,抗诉理由成立依法予以改判的2930件。2004年,全国法院有461人因利用审判权、执行权索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判、违法执行、拖延办案等严重违法违纪行为被查处。[2]2005年,全国法院审查申诉和申请再审196342件,其中符合法定条件进入再审程序的47902件,审结46468件,改判15867件。各级人民法院全年共受理各级检察机关按照审判监督程序提起抗诉的案件10107 件,审结9949件。其中,抗诉理由成立依法予以改判的2677件。全年共查处利用审判权、执行权贪赃枉法、徇私舞弊的违法违纪人员378人,其中被依法追究刑事责任的66人。[3] 法院改判的案件数字说明了审判不公的现象确实存在,违纪违法被追究刑事责任的人员数字说明了确实存在法官腐败。其中,法官腐败的问题是比较严重的问题,因为受追究刑事责任的法官中,有法院系统中职务较高的辽宁省高院原院长田凤歧,广东省高院原院长麦崇楷,湖南省高院原院长吴振汉,黑龙江省高院原院长徐衍东以及广西高院、海南高院的原副院长,武汉中院、广州中院的原副院长等。这些数字说明了我国法院系统的审判不公、法官腐败现象的严重程度。存在这些审判不公、法官腐败现象的根本原因是什么呢?审判公正的大前提是人民法院独立行使审判权,是不是人民法院独立行使审判权没有落实造成的呢?还是由于对法院的监督,尤其是对职务较高的法官的监督不到位造成的呢?还是其他什么原因?
事实上,审判不公、法官腐败是由于对法官审判权力监督不到位造成的。没有监督的权力必将导致腐败。权力的构建应该是权力机关对法院的监督,应该在于保障审判活动按照正常的轨道运行,防止法官腐败和审判不公。 “一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[4]权力易滥用,是由权力自身的两个因素所决定,其一是国家权力的特点,即脱离社会的独立性的普遍的强制力,前者使其不受其他力量的支配,后者使其具有威慑一切的效果。两者结合,使其获得迫使全社会服从的权威;其二是国家权力不能自行运转,必须通过具体的、生动的人来行使。尽管法官是经过培养和选拔出来的优秀人才,但作为人都是有私心杂念的,遇上相应的气候,私欲就会膨胀,从而将手中的审判权,变成了谋私的工具。随着我国经济改革的进行,在法院系统中,这几年来同样也在进行改革,在改革的过程中,我们同样是追求审判公正,但追求审判公正的途径不同,这几年来,我们过份的强调了“司法独立”,并且对“司法独立”的理解出现了超越宪法规定的“人民法院独立行使审判权”的偏差,忽视了宪法规定的监督对审判公正的作用,过份强调了在“三权分立”理念下的司法独立,忽视了遵守宪法规定前提下的“独立行使审判权”。在改革的过程中,未能依照宪法、法律的规定来进行,实际上一些改革的做法超越了宪法的规定,超越了法律的规定,在事实上扩大了未能受到监督的部分法官审判的自由裁量权;改变了宪法、法律规定的法律原则,从以事实为依据,以法律为准绳的法律原则改变到以“法律事实”为依据,这从根本上改变了对法官认定事实的严格要求。同时,在基层法庭实行从职权主义的办案作风转变到当事人主义的办案作风,这与中国目前的实际国情存在相当大的相适应的差距,资本主义国家的法律制度未必一下子就能在我国广大的农村、落后地区得以相适应而得以实行。证据规则制定的一些做法与诉讼法的规定不相一致,但现实是造成了当事人和律师的不满,造成大量信访案件的一定原因。在法律、法规未修改之前,先行改变了法律法规的一些规定,一些做法实际上是审判权逾越了人大的立法权,违反了宪法原则。在审判实践中,自觉不自觉的实践了“三权分立”的司法理念,其结果,造成了一些法官权力的自我膨胀,不受监督的自以为是,忽视了监督的存在,走向了西方资本主义国家“三权分立”司法理念的局端,与现实的法律体系、法律制度出现了不协调的客观现象,出现审判不公,法官腐败的问题是难免的。
事实上,我国宪法第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”的同时,宪法规定了中国共产党的领导地位, “人民法院依照法律独立行使审判权”的前提是在执政党中国共产党的领导下的独立,离开了执政党的领导来讲独立,就是失去了权力基础,失去了审判权的来源。中国共产党的执政党地位,执政权力来源于人民的选择、历史的选择。改变审判存在不公的现象,解决法官腐败的问题,只有坚持宪法原则,坚持共产党的领导、人大的监督原则,才能从根本上消除审判不公,法官腐败的现象。
坚持共产党的领导、人大监督的原则,必须正确认识、处理好共产党的领导、人大的监督与“人民法院依照法律规定独立行使审判权“的关系。
首先,应该认识到法院是一切纠纷的最终处理机关,是公平与正义的最后一道防线。如果审判因法官的腐败而失去公正,人民群众就失去了最后说理的地方,失去了对法律的信任,最终失去的则是对执政党的信任,并进而妨碍到国家的稳定。所以,党必须从制度上保障人民法院审判的独立性,加强对人民法院的领导,其目的是实现法制的统一,审判的公正。逐步使党的意志、国家的意志变为法官自觉审判公正的行动。
其次,应该认识到法院独立进行审判只是独立履行其担负的审判职能,并不是独立于中国共产党的领导,也不独立于国家权力机关之外。而且,独立进行审判的是法院而不是法官,它遵循集体领导和民主集中制的合议制原则,不受法院以外的任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
再次,应该认识到法院依法独立审判,并不是说法院在行使审判权过程中可以为所欲为,不受党对审判工作的领导和监督。现实中,有些人往往把审判独立和坚持党的领导对立起来,孤立、片面地认识二者的关系,错误地认为坚持党的领导与依法独立审判是对立的、矛盾的,没有认识到党的领导是法院依法独立审判的保证,法院依法独立审判须以坚持党的领导为前提。只有坚持党的领导,法院才能坚持正确的政治路线,才能依法行使好审判权。
一方面,应该认识到法律是党和国家意志的体现,法院只有正确运用法律裁判案件,制裁违法行为,才能确保中华人民共和国境内的所有成员都能严格遵守法律,使法律、党和国家意志的体现得以顺利实施,以实际行动维护和尊重党的领导。
另一方面,法院和法官应增强党性观念,
坚持马克思主义在审判工作中的指导地位,建立社会主义法治理念。要坚持马克思主义法律思想,坚持用邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观牢牢占领法学舆论阵地。
要学会运用马克思主义的观点、方法分析社会现象和工作中遇到的问题,对那些打着依法治国和“司法独立”幌子否定党的领导,打着司法改革旗号否定社会主义司法制度,利用审判个案炒作诋毁党和政府形象的错误言行。
改变审判存在不公的现象,解决法官腐败的问题,必须坚持宪法原则,坚持共产党的领导,尤其必须坚持基本政治制度人民代表大会制度,反对实行“三权分立”模式下的“司法独立”,加强人大对法院工作的监督。
宪法第126条的规定并没有将国家权力机关排除在外,而只是排除了行政机关、社会团体和个人对法院独立审判权的干涉。国家权力机关可以对法院进行具有法律根据的制约。这种法律制约包括领导和监督两个方面。
宪法规定:人民代表大会是我国的国家权力机关。它处于所有国家机构的中心地位,行使统一的国家权力。国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生,对它负责并受它监督。因此审判机关不具有与国家权力机关人大平等的法律地位,而是处于低于它的派生地位,国家权力机关按照宪法设立的行使国家审判权的特殊机构,从而必然要受国家权力机关的领导和监督。
我们不但要看到法院独立审判权的重要性,更要看到我国宪法和法律对这一权力的法律制约和监督。
监督权是人大的重要职权之一,其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。
根据我国宪法的有关规定,人大监督的内容包括三个方面,习惯上称为法律监督、工作监督和人事监督。法律监督是指人大及其常委会对宪法、法律实施的具体情况进行监督,主要针对行政、审判和检查机关作出的规范性文件是否符合国家宪法和法律进行审查和处理;工作监督指人大及其常委会对政府、法院、检察院的制定规范性文件以外的所有职权进行监督;人事监督指国家权力机关对政府、法院、检察院的负责人员进行选举和任免。可见人大的特殊地位决定了人大监督的特殊性,其崇高的地位、丰富的内容、宽泛的对象都是其他类型的监督所无法比拟的,而且,其他类型的监督本身也处于人大的监督之下,如果这些类型的监督本身就不合法,人大就应该进行更正,基于人大的特殊地位,它有权力、也有能力进行更正。人大监督应该成为最有力的监督,它应该无处不在,无时不有。正由于人大监督的主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督,而“人民法院依照法律规定独立行使审判权”是宪法所规定和要求的,必须得到切实的贯彻。所以“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的贯彻与否当然成为人大监督的内容之一。人大监督不应阻碍“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,相反应该保障、促进“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,使“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。”“一府两院”及其工作人员必须认真行使职权,按照宪法和法律规范办事。人民代表大会作为国家权力机关,对一府两院及其工作人员的违法行为进行监督、弹劾和纠正,当然也应该对其实施的违反“人民法院依照法律规定独立行使审判权”原则的行为进行监督、弹劾和纠正。作为国家权力机关的人大拥有的监督权应该发挥保障审判独立的功能,为了实现这一目标,人大的职权有待进一步完善,人大监督的力度也应该不断加强。从我国的权力构建中可以看出,权力机关对法院的监督在于保障“人民法院依照法律规定独立行使审判权”按照正常的轨道运行,防止法官腐败和审判不公。权力机关对法院监督,就是促进审判公正,这也是与“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的价值是一致的。权力机关依照宪法,通过对审判机关的审判活动及其产生的审判人员实施检查、调查、评价等监督活动,为“人民法院依照法律规定独立行使审判权”树立权威性,保证法院能够正常运行发挥着积极的作用。虽然从表面上看,权力监督使审判的权威受到一定影响,但由于纠正冤假错案,实现社会公正的初衷完全符合法治的要求和广大人民群众的根本利益,因此这样做的结果有利于提高人民对法院的信心和信任,最终会增强法院审判的权威性。至于打着监督的旗号,干着干扰法院审判的非法监督,是与权力监督的本意相悖的,应另当别论,人民法院应理直气壮的予以抵制。虽然权力监督的唯一目的是促进审判公正,但是,我们不得不承认,人大监督只是促进审判公正的一种有效的手段,而不是唯一手段。因为审判公正最根本的依托还在于它的程序。任何一个监督者,只要它拥有一定的支配力和影响力,同样就有产生腐败的可能性,就有权力被滥用的危险性。同时,由于权力机关受专业知识水平不高等因素的限制,导致人大监督是不彻底的。因而最有效的监督制约力量存在诉讼和审判过程中,应当充分发挥上下级法院的监督和法院内部监督机制,而不是仅靠外部的监督机制来消除法官腐败的问题。我国的法制环境不理想,法制建设不完善的情况下,人大机关如果正当行使监督权力,不仅不会损害“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,相反,可利用其权力机关的特殊地位,矫正妨碍“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的违法行为,为审判公正提供有力的保障。
加强党的领导、人大的监督,坚持宪法原则的同时,我们必须认识到应该逐步弱化检察的监督、新闻媒体等的监督。检察的监督、新闻媒体等的监督在一定的程度上与宪法规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”原则不相一致,宪法虽然规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”但不等于是“审判机关”的“监督机关”。宪法只是规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”故检察机关受理抗诉范围,应仅为法官腐败贪赃枉法和国家财产受到侵害时代表国家主张的案件。弱化检察机关在行使职权时带来的当事人之间的不平等性。实现法官之上没有“法官”,在全社会树立法律的权威、法官审判权威的社会体系。“我国宪法和法律确立的人民法院的审判体制是有深刻的政治背景和中国独特的历史文化土壤的,总体上看,现有的人民法院的审判体制没有什么大的弊端,符合中国的实际,还没有到非改不可的地步。而人民法院审判工作中出现的各种问题特别是司法腐败等问题,根本上取决于法院的内因,主要是由于法院以及法官自身的工作、自身的建设出了问题,而不是审判体制‘惹的祸’。”[5]故在弱化检察机关监督,媒体监督的同时,应该强化上下级法院之间的监督关系,而不是把上下级法院之间的监督关系改变为上下级法院之间的领导关系,逐步加强法院自身内部的监督。只有加强法院内部自身的监督才能使党的监督,人大的监督落到实处。
在人民法院审判工作监督不断取得进展的同时,审判工作监督中还存在不少问题。一、上级法院二审监督不够有力。有的上级法院不能坚持原则,没有履行好二审监督职责,对确有问题的一审裁判该改判的没有改判。有的二审案件没有依法开庭审理。二、申诉无序影响终审制度的有效性,使法律关系长期处于不确定状态。申诉再审制度对于纠正错判、误判,实现司法公正起到了积极作用。但是,审判必须有一个终结,再审也不能没有必要的限制。实践中对不应再审改判的案件反复申诉、反复再审的情况屡见不鲜,一个案件经过七、八次甚至十多次判决的情况时有所见。一方当事人息诉,另一方当事人又申诉,“按下葫芦起来瓢”,不仅使当事人陷于讼累,法律关系也长期处于不确定状态,影响社会稳定与和谐社会的构建。三、少数法院不够重视人民群众的涉诉信访办理工作。由于种种原因,在一些法院立案再审的案件中,人民群众通过信访申诉渠道反映的案件所占比例不高。此外,由于信访数量非常大,人手不足,无法对每一起信访进行认真的审查,致使一部分确有冤情或合理要求的案件未能及时发现并进入再审程序,导致大量的重复上访,耗费司法资源,影响了对下级法院的有效监督。四、一些法院自身监督中存在把关不严、制度不完善等问题。有的院长、庭长不全面了解案件情况,审核裁判文书把关不严,致使案件裁判出现问题。有的法院内部审判管理制度不够健全,审判流程管理流于形式,没有形成有效的监督制约机制。[6] 加强法院的内部监督,必须进一步提高对审判工作监督重要性和必要性的认识;进一步增强上级法院的监督能力,提高监督水平;加强涉诉信访工作力度,疏通监督渠道;积极稳妥推进法院司法改革,建立审判工作监督长效机制;积极稳妥推进法院司法改革,建立审判工作监督长效机制;进一步落实公开审判制度,更好地接受人民群众的监督;进一步落实公开审判制度,更好地接受人民群众的监督;制定和修改有关法律。 改革和完善法官业绩评定办法,客观分析案件被改判或发回重审的原因,防止单纯以发回重审或改判与否作为衡量审判质量的标准。严格禁止下级法院就案件事实证据问题进行请示,避免影响上级法院的依法监督。 建立审判活动的有效“隔离带”,防止人情、关系、金钱等因素对审判工作的干扰。完善人民法院接受权力机关监督的方式、程序,健全接受人大代表的批评建议制度。 实现审判的全过程公开,做到立案公开、庭审公开、裁判公开、执行公开。加强对审理过程中出现程序违法,可能导致错判的案件的监督。建立对审判活动全程监督制度,把监督的重点由事后监督转到事前、事中监督。加强对审判活动的全程监督,尤其是注重对事前和事中监督,将错误裁判防患于未然,把发生错误裁判的可能性降到最低。对案件的审理活动应当从立案、审前准备到庭审,严格地按照审判流程进行监督。在事后监督中,应当从实体到程序全方位监督。对已经生效的判决、裁定,在进行监督时,不仅要对实体问题进行审查,同时,还要对案件在审理过程中有无违反程序法的情形进行审查。程序公正是实体公正的保证,而实体公正是审判公正的最终目的。要纠正那种只对实体错误的案件进行纠正而对程序错误的案件不进行处理的错误倾向,对程序错误但实体没有错误的案件,对审判人员也要追究责任。加强审判监督庭的职能,同时转变审判监督庭的工作重点。目前在法院内部监督机制中,审判监督庭的主要职能是纠正错误的生效裁决。应当让审判监督庭从主要是纠正错案,变成法院内部的一个专门行使监督职能的部门,从案件的立案、审理到裁判各个环节,在不干预正常审理的前提下对案件的审理活动进行全程监督,扩大审判监督庭的权力,承担更多的监督职能。加强监督的权威性。监督的权威性是建立在严格的责任追究的基础上的。要使监督真正见到实效,就必须加强对违法审判人员的责任追究。审判人员权力的扩大必须以相应的责任作为条件,对监督中发现问题的案件,不仅对案件本身要按照程序进行纠正,而且对有违法审判行为的审判人员要严格追究个人责任。要制定明确的量化的承担责任的具体标准,使责任追究有据可依,同时,还要把监督结果和审判人员的考核、奖惩、提拔、晋升相联系,真正做到违法必究。只有这样才能真正落实法院内部的监督,强化“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”的宪法原则,确保人民法院公正审判的实现。
[1]. 最高人民法院肖扬院长在新世纪的献辞,2000年1月1日,人民法院报。
[2]. 最高人民法院院长肖扬200年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上所作的最高人民法院工作报告。
[3]. 最高人民法院院长肖扬2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上所作的最高人民法院工作报告。
[4]. 法国思想家孟德斯鸠《论法的精神》一书第154页。
[5].刘松山:“再论人民法院的‘司法改革’之非”,载《法学》2006年第1期。
[6].最高人民法院院长肖扬在向十届全国人大常委会第十八次会议的报告。
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