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股权转让法律系列(三):外商投资企业股权转让纠纷的法律保护措施/段涧波

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:46:05  浏览:8276   来源:法律资料网
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我国外商投资企业主要有外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业这三种形式。基于对经济发展及对国家安全、社会公共利益保护的需要,我国自1979年7月1日起至今一直对外商投资企业适用专门的法律规定。[1]截至目前,我国仍有12个行业中的38个领域禁止外资进入;有13个行业中的79个领域限制外资进入。[2]正因如此,我国相关法律规定外商投资企业分立、合并或重大事项变更前,都应当报审查批准机关批准。[3]股权转让属于企业的重大事项,因此当事人在签订股权转让协议时,必须报批,否则协议不生效,受让方不能取得股权。

实务中,因此导致的法律纠纷不在少数。既有转让人以未报批为由拒不交付股权的情形,也有受让人以未报批为由拒不支付转让款的现象。一旦发生上述情形,当事人可采取下列补救措施保护自身合法权益。

如股权出让方拒不履行报批义务,受让方可书面催告其在合理期限内履行,逾期仍未履行的,则受让方可通过诉讼采取(1)请求法院强制出让方履行报批义务;(2)请求法院直接赋予受让方可自行办理报批手续的权利;(3)解除合同,要求转让方返还转让款并赔偿因未履行报批义务而给受让方造成的实际损失等方式解决。

如股权受让方拒不支付股权转让款,转让方可采取(1)补办报批手续后,要求受让方支付转让款;(2)如转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续的,转让方可在解除合同后,要求受让方赔偿逾期付款损失。[4]

另外,司法实践中还有一种情况需特别注意,即如向外国人转让国内非外资企业股权时,因《股权转让协议》的履行,势必导致该企业性质会由内资企业转变为外商投资企业,因此在签订《股权转让协议》时,同样也必须履行上述报批手续。

注释:
[1]现行有效的主要法律法规有:1986年4月12日通过,2000年10月31日修改的《中华人民共和国外资企业法》;1990年12月12日发布,2001年4月12日修改的《中华人民共和国外资企业法实施细则》;1979年7月1日通过,1990年4月4日修正, 2001年3月15日第二次修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》;1983年9月20日发布,1986年1月15日,1987年12月21日国务院修订,2001年7月22日修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》;1988年4月13日通过,2000年10月31日修正的《中华人民共和国中外合作经营企业法》;1995年8月7日发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》,这六部法律法规。
[2]详见《外商投资产业指导目录(2011年修订)》,自2012年1月30日起施行。
[3]《中华人民共和国外资企业法》第十条规定“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。” 《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十七条规定“ 外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动,须经审批机关批准,并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告;经审批机关批准后,向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定“ 合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条规定,“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准;变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的,应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。”第十条规定“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定,“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内,合作企业协议、合同、章程有重大变更的,须经审查批准机关批准。”第二十三条规定,“ 合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。
审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或者不批准。”
[4]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》,自2010年8月16日起施行。


作者:段涧波律师 日期:2012/5/21



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北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发《北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法》的通知

北政发[2002]18号


市辖县、区人民政府,市直各委、办、局,各有关单位:
《北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO二年三月二十八日

附件:
北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法

第一章:总 则
第一条 为了加强我市基础设施国债投资项目的管理,管好用好国债资金,保证项目工程质量和建设进
度,提高投资效益,根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程管理的通知》(国办发[1999]16号)和《自治
区人民政府关于加强我区基础设施项目管理的通知》(桂政发[2000]7号)的有关规定和要求,参照自治区计
委有关基础设施项目建设管理办法,特制定本管理办法。
第二条 北海市人民政府成立基础设施项目建设领导小组(以下简称领导小组),负责基础设施项目建设
的统一组织工作。由分管副市长任组长,成员为分管市政府副秘书长、市计委、财政局、审计局、国土资源
局、监察局、规划局、建设局和有关行业主管部门领导,领导小组在市计委下设办公室,负责基础设施
项目建设的调控、监督及协调工作。

第二章 项目申报
第三条 基础设施项目要严格按照基本建设程序做好前期工作,按照国家规定完成可研审批后方可上报
争取国债投资。
第四条 申报项目需报送以下文件和材料
1、项目可行性研究报告及其批准文件
2、地方对承担配套资金的承诺文件

第三章 工程管理
第五条 凡列入投资计划的新开工项目,必须具备国家和自治区规定的开工条件方可开工建设。
第六条 国债项目必须明确项目法人,在项目建设过程中实行项目法人制、工程质量行政领导责任
制、招标投标制、工程监理制、合同管理制。
第七条 市计委下达年度投资计划后,项目业主应根据投资计划,按单项工程编制施工进度计划,报
其行政主管部门初审,市计委、财政局核定,自治区计委备案。
第八条 项目业主必须严格按基本建设程序报批初步设计和概算,做好招投标、预算审核等开工前的
准备工作、按照上级批准的初步设计和概算进行建设。
第九条 项目业主必须自觉维护计划的严肃性、严格按国家计委下达的国债投资计划执行,不得擅自
变更国债项目的建设内容,扩大或缩小建设规模、拖延建设工期,一经发观,要停止和收回安排的国债投
资,并对有关责任人给予严肃处理。如因客观情况确需变更时,应先征得计划、财政部门和行业主管部门
的同意、由项目业主向设计单位提出修改设计图纸和调整预算,报市计委会同财政部门审核、再报原设计
审批单位批准,方可变更。
第十条 项目的设计、施工、监理、设备采购必须按照《招
标投标法》和国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,实行招投标制。其招标方式及
发包初步方案要报项目审批部门核准。项目建设单位招投标工作完成后将有关资料分别送市计委和财政部门
审核确定。
第十一条 有关单位、部门和项目业主要认真履行关于地方配套资金的承诺,切实落实好地方配套投资
和银行贷款,确保项目按期建成投产。

第四章 资金管理
第十二条 实行报帐制,切实加强基础设施项目的国债建设资金管理,严格按工程进度拨款。
第十三条 项目业主要按照规定设立国债专项资金帐户,实行专户管理,单独建帐,单独核算,专款专
用,不得挪作他用或偿还欠债,以保证工程进度和形成新的工程量。
第十四条 建设资金拨付实行转帐结算。严格控制现金支出。
第十五条 国债资金使用报帐制程序为:财政部门根据项目业主的年度用款计划先按到位资金的30%预
拨到项目业主开设的“国债资金专户”作为启动周转资金。项目业主按建设进度提交用款计划。填报《国债
专项资金拨款申请表》和《国债专项投资项目工程进度情况表》、市财政局会同市计委到项目实地审核项目
进度、用款内容和用款金额后,经财政部门第一责任人签字盖章,方可拨出。国债资金的拨出,同时送项目
主管部门一联,并定期报上级财政部门备案。项目业主完成阶段用款计划后、立即将有
关报帐单据连同下阶段用款计划报请市计委、财政局审核报帐。
第十六条 市计委、财政局在审核用款计划时,主要审核建设单位是否按国债资金的规定用途使用资
金,是否保证工程进度和形成新的工程量。
第十七条 使用国债专项资金的新开工项目,工程预(结)算需经财部门审查认定,作为财政部门拨付
国债专项资金和建设单位向施工单位办理工程拨款和结算的依据。市计委、财政局按工程预算项目进度审
核报帐。但项目竣工后报帐拨款总额不超过该项目合同造价的95%,余下资金待财政部门对项目竣工财务决
算审查结论确定后再予以清算。
第十八条 项目业主和有关部门不得以任何名义、方式挤占挪用国债资金或偿还欠债;不得用国债资金
建设娱乐设施、购置小汽车和手提电话;严格按《建设单位会计制度》建帐、制帐、核算。保证国债资金
实行专款专用,并发挥效益。

第五章 竣工验收
第十九条 项目竣工后要及时做好竣工决算审核工作,按有关规定及时组织竣工验收,验收通过后、方
可投入使用。

第六章 监督检查
第二十条 市计委将会同市有关部门及配合自治区、国家有关部门不定期组织对基础设施项目的资金拨
付、到位、使用及工
程建设进度、质量管理等情况进行稽查。
第二十一条 对基础设施国债投资项目实行工程进度月报制度。要在每月30日前,将本月本单位国债项
目的投资完成情况、工程形象进度报告市计委、财政局。
第二十二条 对于违反国债资金使用规定的,一经发现从严处理,并追究有关责任人员的责任。

第七章 附 则
第二十三条 国家、 自治区另有规定的,按国家、自治区的有关规定执行。
第二十四条 各级政府拨付的财政性资金的使用,原则上参照此办法,结合项目所规定的资金使用范
围办理。
第二十五条 本办法由市计委商市财政局解释。
第二十六条 自印发之日起实施。


  随着房地产市场的发展,二手房市场日趋火热。与一手房相比,二手房在价格和地理位置方面有独特优势,而且可供选择的区域、户型较多,所以越来越受到购房者的青睐。但受各种因素的影响,二手房买卖过程中可能存在一定的风险,笔者结合自身工作实际,对二手房买卖合同中可能存在的风险进行梳理,并就如何规避提出建议。

  一、二手房买卖合同可能存在的风险

  (一)房屋买卖合同遗漏必要主体。一般而言,房屋买卖合同必定涉及房屋的所有权人是谁,如果房屋为多人共有(如夫妻共同共有),而订立合同时共有人未在买卖合同上签字,则可能导致买卖合同无效。

  (二)房屋买卖合同主体不合法。现实生活中,部分买受人在订立买卖合同时未认真审查房主的真实性,主要是未核实房主的身份,某些不法分子(如房屋的承租人)通过假证冒名与买受人签订买卖合同,以致买受人最终钱房两空。

  (三)房屋存在物权瑕疵。主要是指买卖的房屋权利不具备完整性,如被法院依法查封、房屋设定抵押、房屋正在租赁等情况。

  1.房屋被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利,此时出卖人无权处分房产,买受人与出卖人订立房屋买卖合同的,合同自然无效。

  2.买卖房屋上已设定抵押。如果出卖人已将房产抵押给第三方,在转让该房产时,并未通知第三方或未告知购房者此房已设定抵押,则转让行为无效。只有在抵押登记注销或抵押权人同意的情况下,此房产方可进行买卖。

  3.买卖房屋正在租赁。如买卖房屋正在出租期间,则根据法律规定,承租人享有有限购买权,买受人若要确保万无一失,则需要出卖人提供该房产的承租人出具的在同等条件下放弃优先购买权的声明。此外,买受人还应留意出卖人与该房产的承租人所签订的租赁合同是否登记备案,根据相关规定,转让已经出租的房地产,租赁双方当事人已经依法办理租赁合同登记备案的,该租赁合同由房地产受让人继续履行。也就是说,如果买受人购买该房产是为了自住,而出卖人与承租人签订的承租合同又登记备案,则买受人购房用于自住的目的可能就无法实现。

  (四)故意规避税收。现实生活中,部分买卖双方耍小聪明,采取“高买低报”、延期过户、假赠予等方式规避税收,但上述行为存在较大的法律风险,最终聪明反被聪明误,吃亏的还是自己。

  1.“高买低报”。“高买低报”是指二手房交易买卖双方及中介公司在申报房价时,以低于实际成交的价格签订虚假协议申报纳税。但此种做法可能存在的风险是,买受人有可能根据低报的过户价格来付款,不愿意再按照原购房价格成交,造成出卖人利益受损;而此种做法也可能导致买受人在向银行贷款时,贷款数额过低。

  2.延期过户。此种方法主要目的是规避营业税。其一般做法是:买卖双方在达成购房意向之后,首先签订一份购房合同,规定房款交付方式、房屋过户时间和过户方式。在买方交纳全部或者部分房款之后,卖方先将房屋交买方使用,等到卖方的房屋持有年限达到规定的免税时间后,双方再将房屋过户。此种行为的风险是:一旦二手房市场在合同签订后房屋过户前出现价格上的大幅波动,无论是大涨还是大跌,买卖双方中可能有一方宁愿违约也要解除合同,从而损害守约方利益。

  3.虚假赠与。这是目前避税方式中较为简单的一种。通常是买卖双方在达成交易意向后,先私下签订一份买卖合同,之后再到公证处办理房屋赠与合同,声明出卖人无偿将某房屋赠与买受人,以未发生金钱交易为名,规避营业税及其附加税费。这种方式从法律角度看,完全属于一种逃税的违法行为,买卖双方在交易过程中一旦发生纠纷不仅不会受到法律保护,反而会在有关部门认定存在相关违法事实后,被追究一定的法律责任。如果此房子在5年之内再次交易过户,将会由卖方承担成交价格20%的个人所得税,交易成本会更高。

  二、二手房买卖合同风险的规避

  目前我国的二手房交易市场还不够规范,风险较大,这要求买卖双方在签订二手房买卖合同时一定要谨慎。其实,规避风险的最佳方法就是依法、诚实履行合同,切勿耍小聪明。此外,建议在二手房买卖时,把握四个“要点”。

  一是确认房主真实身份。买卖双方在签订合同前首先需检查签约主体的真实性,主要是核实房主的身份。因此对于业主证件的真实性和其与业主身份的一致性是签订买卖合同的前提条件。在签订房产买卖合同时,房主要全部到场。如有特殊情况不能到场,需出具经过公证的委托书及代理人身份证件,由委托代理人替其签章。

  二是确认房主拥有出售房屋的合法完全产权。必要时到房处管理登记部门查询该房屋的相关登记情况,保证房屋不存在任何物权瑕疵。

  三是明确双方权利义务及违约责任。因为房产交易复杂且金额较大,有时会出现意想不到的状况,导致违约行为。为了能避免以后出现扯皮现象,需要在签署合同时就明确写清双方的责任和权利,以及违约金的偿付金额和时间。

  四是及时办理房屋过户手续。购房者千万不能为了节省过户费用,采取所谓避税方式,给买卖双方都带来极大的法律风险、市场风险和政策风险。


  (作者单位:江苏省宿迁市宿豫区人民法院)