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论片面共犯的不存在/梁鸣鸿

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:05:01  浏览:8706   来源:法律资料网
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论片面共犯的不存在

贵州铝厂法律事务处 梁鸣鸿

所谓共犯,有广义和狭义之分,广义的共犯就是指共同犯罪,与单独犯罪相对而言,是社会生活中的一种犯罪现象,它包括正犯、教唆犯和帮助犯。而狭义的共犯,仅指教唆犯和帮助犯而言,与正犯相对应。所谓片面的共犯,是指暗中进行实行行为,实行刑法分则规定的构成要件的行为的人。片面的共犯是否存在,刑法学理论界颇有争议,笔者认为,从共犯的性质的角度考虑,片面的共犯是不存在的。
从广义上讲,对共犯的性质有不同的认识。犯罪共同说认为,二人以上犯罪行为人对共同法益造成损害的,为共犯。如日本刑法学者牧野英一说:“数人共同实施犯罪,为共犯。”大冢仁说:“所谓共犯,在广义上,指二人以上的行为者共同实现犯罪的一切场合。”这一定义,扩大了共同犯罪的范围。协议说认为,几个人根据协议实施一个或几个犯罪的行为,是共同犯罪。把协议作为共同犯罪的根本条件,缩小了共同犯罪的范围,帝俄时期和十月革命后的一些苏联刑法学者持这种观点。共同意思主体说认为,共同犯罪虽然由数人实施,但是,数人由异心别体变成同心异体,这种组合体基于共同的犯罪意思形成同一个犯罪目的,指向同一侵害对象,只要其中一人着手犯罪,即使其他人因某种原因未能着手或者根本不在场,或已着手一部分行为,就应视为共同犯罪引起的结果的犯罪。这种观点可专用于解决共谋共同正犯。随着现代刑法学的发展,单纯考虑犯罪共同或者行为共同的共犯理论已不受推崇,而意思共同正作为共犯成立的一个重要条件。
我国刑法采用共同意思加共同行为的概念,认为共同犯罪是“二人以上共同故意实施犯罪”,科学地阐明了共同犯罪的性质。这一定义要求只有同时具备这二者的情况才是共犯,而片面的共犯不具有这种特征。
一、片面的共犯没有共同的意思
共同的意思仅指共同故意,包含两个内容:一是各共犯人均有相同的故意,二是各共犯人之间具有意思联络及“合意”。
其一,各犯罪人的故意内容是相同的,即都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并且都希望或放任危害结果的发生。故意内容不同的人,不构成共同犯罪,即使他们同时对同一犯罪对象实施犯罪。超出共同故意之外的犯罪,也不能按照共同犯罪处理。例如,侯某与甲、乙、丙三人一同外出,甲、乙、丙三人见路旁有小孩玩耍,遂互使眼色,意图拐卖。当甲、乙、丙三人向小孩走去时,侯某站着未动。甲、乙、丙三人拐走小孩后,侯某继续前行。这时小孩母亲跑来,问侯某是否看见有人带小孩走,侯某向小孩母亲指了相反方向。公诉机关以侯某是共同犯罪为由提起公诉。一审法院以侯某没有共同的故意为由,认定侯某犯包庇罪,判决有期徒刑两年。在此案中,侯某是典型的片面帮助犯,他与甲、乙、丙虽然都有故意犯罪的意思,但是该故意的内容却截然不同。甲、乙、丙三人具有的是拐卖儿童的故意,而侯某无论是从哪一个犯罪阶段上说,虽然对甲、乙、丙三人的拐卖行为持放任态度甚至某种程度上的支持,但对拐卖儿童行为本身却是没有犯意的,他向小孩母亲指了反方向,只能表明其包庇犯罪的意思。
其二,共同犯罪人认识到不是自己一个人实施犯罪,而是在和其他人一起共同犯罪。犯罪人的犯罪故意内容不仅是共同的,而且还彼此知道其他共犯人的这一共同的故意内容。缺乏主观联系的同时犯,虽然各有故意,纵使该故意内容是一致的,不是共同犯罪。这种情况下要求,所有的共犯人都知道有人在与自己一起实施同一犯罪,这就排除了片面共犯存在的情形。共同犯罪的严重性来源于其整体性,整体性来自于各共犯人的行为相互配合、协调和补充,而这种配合、协调和补充取决于各共犯人在主观上的相互沟通、彼此联络。片面的共犯中正是因为缺乏意思沟通而不能作为共同犯罪处理。在上例中,侯某知道自己在帮助甲、乙、丙三人,但是甲、乙、丙三人并不知道侯某的行为,因此,即使侯某与甲、乙、丙三人的犯罪故意内容一致,他们在犯罪意思上却缺乏沟通。
二、片面的共犯没有共同的行为
共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况:一是实行行为,即直接导致危害结果发生的行为,它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用;二是组织行为,即组织、策划、指挥共同犯罪的行为,它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用;三是教唆行为,即故意引起他人犯罪意图的行为,它对他人犯意的形成起原因作用;四是帮助行为,即为共同犯罪创造条件的行为,它对共同犯罪起辅助作用。在理论上虽然有人认为共同实行犯和教唆犯也可能存在片面共同犯罪,但一般认为,共同实行犯只有相互之间存在意思联络,才能成立共同的实行行为,如果他人不知共同实行的情况,实际上不过是各人实行自己的犯罪。教唆犯在我国刑法中,只要故意唆使他人犯罪,就可以成立,因而不存在片面共同犯罪问题。组织犯在犯罪中起到策划、指挥的作用,要求有犯意的形成、行为的调度的统一规划,也不存在片面的共犯。在上述三种分工的情况下,理论上有关片面的共犯是否存在的争论不是很大,而只是对帮助犯(从犯)有没有片面的共犯在理论上有着截然不同的分歧。
共同犯罪要求有共同的行为,共同的行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分。在发生了危害结果的情况下,各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间有因果关系,因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间有因果关系。片面的共犯因其实施犯罪时的单方面故意性,不能与其他犯罪人产生意思沟通,因而该行为不能置于在同一个犯罪故意的统一支配下,也就不能与其他犯罪行为人的犯罪行为形成有机的整体。
共同的行为具有两方面的含义:一是行为之间相互配合和补充,这种配合和补充不仅仅是在表面上而言,还要求是在意思的配合和补充的基础上产生,即犯罪行为人知道不是自己在单独实施犯罪,还把别的犯罪行为人的行为当作犯罪的一部分,在综合考虑实施犯罪时全部考虑进去。二是各犯罪行为都针对同一个特定犯罪,各犯罪行为人对全部行为所造成的危害结果都应承担责任,不能只对自己行为的危害结果负责。从客观条件上看,片面的共犯的行为虽然客观上可能与其他犯罪行为相互补充、协调和配合,但是该行为没有被其他犯罪行为人知晓,也没有被当作统一的犯罪行为考虑进去,应当被排除在犯罪行为的“整体”之外,与其他行为的配合、协调和补充不是有机的而是机械的、偶然的。例如,甲、乙商量某晚盗窃电缆,被丙听到,丙遂跟着甲、乙二人,在甲、乙盗窃得手后找上门,要求收购该批赃物。在本案中,甲、乙盗窃犯罪从预谋、实行到销赃的一系列行为是一个有机体,而丙帮助实现销赃的行为并没有在甲、乙考虑之内,丙的行为形成与甲、乙盗窃行为的配合只是基于丙的单方安排,该行为与甲、乙的行为仍不能形成有机的统一整体,不能将丙作为共同犯罪处理。
综上,根据我国刑法对共同犯罪的定义,共同犯罪的成立条件密切联系,缺一不可。“共同故意”是成立共同犯罪的主观条件,“共同行为”是成立共同犯罪的客观条件。片面的共犯,在主观上既与“共同故意”的要求相违背,在客观上又与“共同行为”的要求相矛盾,因此笔者认为,它在理论上是不应存在的。否定其存在对司法实践来说无疑具有重大意义。


参考资料:
1.《刑法学》,张明楷主编,法律出版社1997年9月版。
2.《论共同犯罪》,李光灿、马克昌、罗平著,中国政法大学出版社1987年4月版。

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执 行 依 据 审 查 之 思 路

王毅(陕西高院)


一、执行依据审查的必要性

民事强制执行制度担负着以国家强制力为后盾实现生效确权文书权利的重要任务,通过它的公正、高效地运转使得国家民商事审判体系相对于全社会具有了威信和震慑力,它是法治国家不可缺的重要法律制度之一。但是,传统上,我国民事诉讼法学界却一直将民事执行程序看做是广义的民事诉讼程序的一个组成部分 ,是民事诉讼程序的最后阶段,认为审判程序是执行程序的前提,而执行程序是审判程序的保障,两者紧密相联,前者的目的在于确认当事人之间的私权关系,后者的目的则在于保障被确认的私权关系得以实现。基于这样一种理论指导,强制执行程序自新民事诉讼法于1991年4月颁布实施以后,就不可避免地陷入了一个尴尬境地,一方面,民事、经济纠纷执行案件大幅飚升,执行工作的重要性突显出来;另一方面,“执行难”成了人民法院执行工作挥之不去的梦魇。同时,“执行难”的伴生现象“执行乱”亦有愈演愈烈之势。在人们苦苦探求解决“执行难”、“执行乱”的良方利剂的过程中,不少有识之士开始反思我们既有的关于强制执行的理论,并逐渐认识到民事执行程序与民事诉讼程序是迥异的两类程序。首先,两类程序中的国家权力性质不同。民事诉讼程序是以国家审判权,即司法权为基础的;民事执行程序是以国家强制执行权为基础的。(在中共中央中发11号文件中首次与审判权相并列地明确提出了“执行权”);其次,两类程序的性质、目标、任务不同。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判,确定权利义务关系,其目的是解决纠纷。强制执行的实质是以国家强制力为后盾实现裁判所确认的权利,其目的是保护债权人的合法权益,维护生效法律文书的权威和法律的尊严;再次,程序的内在构成和价值取向不同。民事审判有多种程序,包括一审、二审和审判监督程序,包括一般程序和特别程序。民事审判程序的设计以公正为基本价值目标,同时兼顾效率。强制执行程序相对民事审判程序来说是单一程序。强制执行程序的设计以保证公正前提下的效率为基本价值目标。由此,一门新兴的法学学科──强制执行法学应运而生,可以说强制执行法学是伴随着“执行难”的阵痛,在中发11号文件的催生下呱呱出生的一个法学大家园中的新生儿。
强制执行法学产生初始就面临着极大的历史挑战性和极好的历史机遇。说到挑战,是因为强制执行法学的研究在我国尚属起步阶段,而人民法院的执行实务又亟需成熟理论的指导,能否在尽可能短的期间里拿出一套论证严谨,科学务实的体系化成果,不嫡是对我们所有有志于此的研究者的挑战;说到机遇,是因为,1999年夏季,最高人民法院攻克“执行难”的决心得到了党中央的坚决支持,中央11号文件及时下发全国,发挥了巨大的“排难”作用,举国上下都在关注、研究强制执行程序,各级人民法院都在大张旗鼓地“以改革的精神抓执行”,从而形成了一股强大的推动强制执行法学研究前行的合力,这是我们必须把握住的历史机遇。
执行依据审查是强制执行程序中的一项重要的、必不可少的制度。它一方面与先手程序(包括审判程序、公证程序、仲裁程序等)相联系;另一方面,又决定着强制执行程序的启动与强制执行程序中国家公力允许实施的范围,其独特的内在规定性和外部效力殊值探讨。但是,无论是理论界还是实务界,在针对执行依据是否需要审查这一问题上,看法并不一致,概括起来主要有以下两种观点。其一,认为强制执行程序不需要对执行依据进行审查。主要理由是:强制执行程序是民事诉讼的最后阶段,执行权是审判权的组成部分,执行活动是审判活动的必然延续,正如同工厂的流水线一般,上一道工序完成后自然当然转入下一道工序。其二,强制执行程序中必须对执行依据进行审查。主要理由:1、强制执行程序与民事诉讼程序在司法活动领域处于并列的关系,互不包容。这也正是审执分立体制得以确立的法理基础。审执分立体制的建立,本身就蕴含着监督的意旨,所以在强制执行程序中对执行依据进行审查是审执分立体制的内在必然要求;2、强制程序的启动与否成中比有赖于对执行依据的审查。具体而言又可作如下分解:(1)要进入强制执行程序,则其先手确权程序必须经由法律途径而届至终结,并产生有赋予既判力的确权文书。(2)该具有既判力的确权文书须由权利人向人民法院提出申请(人民法院移送执行的除外),在此意义上而言,对执行依据之审查具有被动性。(3)当事人就该具有既判力的确权文书向人民法院主张执行权须在法定期间内作出。(4)就国家公力对民商事权利的两大保护层面而言,诉讼程序与执行程序的保护指向都毫无疑义地是当事人的合法的民商事权利,执行程序不应被看作是对诉讼程序的救济,因为它不是以保护诉讼程序为其程序内容。因而,在启动执行程序时,它就必须对其拟保护之民商事权利进行独立的、不受诉讼程序干扰的“审视”,而这一“审视”的衡量标准就是先手程序已为的具有既判力的确权文书,若该确权文书无事实及法律上的瑕疵则有可能启动强制执行程序,反之若该确权文书存在有事实或法律上的瑕疵,就是说强制执行程序所要保护的民商事权利本身有瑕疵,则强制执行程序不能启动,否则该强制执行程序启动就是瑕疵启动。这也就是我们实务界常说的“错误的判决不能进入执行程序”。正如最高人民法院执行工作办公室葛行军主任在全国部分高级法院执行局局长座谈会上所说的“┅┅这一类案件的实体错误都是很明显的,有的错定了合同性质,有的错定了合同效力,有的错定了合同责任,有的确定债务数额有误,有的将刑事诈骗案件当作经济纠纷案件来审理,有的以裁定代替调解书、判决书,按照肖扬院长关于错误的判决都不要交付执行这个要求,其做法显然是错误的。但是这种情况下,我们还盲目地执行,甚至加大力度执行,引发事端。这种情况下本来裁判就不公,执行再告急,不是错上加错吗?现在在新的理念下,对生效的错误裁判不改判,这种情况就更加突出”。3、通过对执行依据的审查,可以明确国家公力所要保护的民商事权利的时空指标,进而也就界定了在本起执行案件中为实现该私权的国家公力的许可适用范围。换言之国家公力在强制执行程序中之适用,乃根源于当事人依具有既判力的确权文书向法院所为的申请,则国家公力的施用范围自当不得超过该申请之范围,否则,一者构成权利滥用,二者侵害了被申请执行人的利益。
综上所述,执行依据的审查既是实务问题,具有极强的程序性、操作性,同时它又是一个理论问题。目前实务界在此问题上的混乱,有其操作层面上的原因,但根本性原因在于我们对这一问题缺乏理论上的有力支撑。反映在立法上,可以说这一方面我们是“无法可依”。由此,实际操作上的随心所欲、恣意妄为等情形的出现也就见怪不怪了。正因为如此,对执行依据进行审查就成为执行程序中必不可缺的主要任务。其对执行依据进行审查的思路之源就在于此。

二、执行依据审查的法律依据

对执行依据的审查主要是对生效法律文书的审查。对此在法律上是有依据,我国《民事诉讼法》、《民诉法若干意见》、《仲裁法》和《公证暂行条例》溶入了审查的规定。法律多条规定了执行阶段对生效法律文书进行审查。函概面比较大,涉及的内容也比较广泛。一是对人民法院作出的生效法律文书审查规定。这是包括两方面的内容:(一)是执行法院的审查。《民事诉讼法》第208条规定:执行过程中,……。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。《民诉法若干意见》第258条规定:执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,可提出书面意见,报请院长审查处理。在执行上级人民法院判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,经院长批准,函请上级法院审查处理。(二)是上级法院的执行审查。《执行规定(试行)》第133条规定:上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中,发现据以执行的生效法律文书确有错误的,应当书面通知下级法院暂缓执行,并按照审判监督程序处理。
二是关于仲裁裁决书的审查规定,就更加明确具体。分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大类。对于国内仲裁裁决,我国《民事诉讼法》第217条第2款规定:被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实、裁定不予执行,明确了七种不予执行的情形。《仲裁法》第58条也规定“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。这里也规定了七项可撤销的内容。两法所规定的7种情形基本雷同,但也有区别,由于侧重面不同,在适用法律方面《民事诉讼法》规定了:“适用法律确有错误的条款,而《仲裁法》没有规定”。在证据方面,《民事诉讼法》仅规定了“认定事实的主要证据不足的条款。而《仲裁法》则规定了两种情形,更为具体即伪造或隐瞒证据,足以影响公正裁决的。是一种互补性规定,即证据不足,伪造和隐瞒都是构成裁定不予执行事实根据。2001年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,只字未提,伪造和隐瞒质证的问题。当事人举证、人民法院调查复核、举证时限与证据交换、质证、证据的审核认定为五个方面作了规定,但是可以明确的是,《规定》基本立法本息,是以公开的举证、质证、认定为基础的审核证据规则,充分的体现当事人意思自治原则;以保证人民法院公正裁决案件。《民事诉讼法》第102条规定了7种情形中的第1款,第3款都作了规定,从规定应当与《民诉法》的精神基本一致,紧密联系,如果说是从一般证据规则与防害民事诉讼的行为两个层面考虑,而注重一般证据规则,我想是否有点欠缺。特别对《民事诉讼法》有关案件裁定条款和《仲裁法》证据规则,衔结上存在问题。当然这不是本文主题,另文再议。对于涉外仲裁裁决,《民事诉讼法》第260条规定:对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行.这里规定了5种情形。《仲裁法》第63条作了规定,是一种确认性规定,即被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第217条第2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。95年9月4日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称:国际仲裁规则),其85条又作了补充性规定。95年10月1日国家根据《仲裁法》又对海事纠纷仲裁作出了《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(以下简称海事仲裁规则),对海事纠纷仲裁作专项仲裁规定。这些法律规定都是依法进行执行审查的法律依据,所不同的是对国内仲裁裁决书执行机构说可对程序进行审查,也可对实体进行审查。而对涉外仲裁裁决执行机构只能对其程序进行审查。
三是对于公证机关依法作出的、赋予强制执行效力的公证债权文书。我国《民事诉讼法》第218条第2款规定,公证债权文书确有错误的人民法院裁定不予执行,并将裁决书送达双方当事人和公证机关。2000年9月1日最高人民法院、司法部以司法通(2000)107号《关于公证机关赋予强制执行效力债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称:《联合通知》共计9条,又作出进一步的细化性规定,在我国《公证暂行条例》的基础上,又对公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件,做较为详细具体的6项规定。特别是该《联合通知》第8条规定:人民法院接到申请执行书,应当依法按规定程序办理,必要时可以向公证机关调阅公证券宗,公证机关应当提供。这条本身就是为人民法院依据顺利行施执行审查权的专项条款。
四是对行政处罚决定的审查权,由人民法院行政审判机构行施,但不影响执行审查权的行施。
综上这些法律规定赋予人民法院执行机构的执行审查权,应当说是无可非议的。所以讲对执行依据进行审查不存在法律依据的问题。
执行审查权,本质上讲是维护司法正义原则和公证原则的司法救济手段。首先,执行审查并不必然产生对每一生效法律文书说出异议主张,既有范围的节制,又要有客观事实的支持。一是执行审查必须有范围的限制。主张异议仅对生效法律文书确认的范围,如果超出这个范围那就是不合理、不科学的。不仅影响生效法律文书的既判力,也会影响及时有效的保护债权的合法权益。审查范围主要是生效判决法律、调解书和保全裁定的财产范围;二是执行审查权不是对生效法律文书的排挤。执行审查权受法律事实和法律规定的约束,不能对生效法律文书存在“心理画像”主观心态,不能随意对所有生效法律文书效力的否定,必须尊重事实,依法进行,作出公正判断,只要判决公正,立即进入执行程序。恰恰的是对生效法律文书既判力的充分保护,反之亦然;其次,执行审查权既是一种司法救济手段,他与审监程序一样,也是维护司法公正的一道防线。尽管在程序适用上不一样,但追求的目标是相一致的;第三,这样公正与效力的目的是相同的。公正与效力不是一对矛盾,是相互支持、相互促进的、相互溶通,相互联系的。效力是保证公正为前提条件、公正是效力真正目的。如果离开了公正的效力,效力再高,只能错上加错,使公民的合法受到最直接的损害。如果离开效力的公正,会使公民的合法权益不能及时有效的得到保护,远来的公正本身就是公正,如同一块“烧饼”两面都烤糊了,从中夹生。审理个案件没有时效的限制有定地基纠纷案、生段入审,历时近9年。是公民的合法权益蒙受损失之害。因此,在要求公证时,同时也要追求效力,不能有侧重点。审判权和执行权均应追求公正与效力这个共同目标。都应当在法定的时效内审理和执结案件。因此执行审查权与审判权是相互独立又相互联系的不同程序。相对独立是相对程序上的不同,相互联系,两者都是基于同一法律关系的审查。
第四,执行审查权只能由执行法院或上级人民法院的执行机构行施。执行审查权不是审判权的延续和替代。执行审查权的行施是在法律文书生效后执行程序中发挥作用。法律文书生效在前,执行审查权在后,这个程序不得颠倒。无论是在执行程序启动前,还是执行程序启动后都可进行执行审查。这样有利于公正执法、维护法律尊严。防止或尽可能避免执行回转,增强公民对法律信任力和对法律的依赖性,树立法律至高无尚的公信力。
第五,执行审查的结果必然产生法律结果。执行审查结果对生效法律文书直接产生影响,并发生法律后果。执行审查是通过法定程序进行的,审查的对象就是生效法律文书。因而审查必须是缜慎的。由于执行审查既有职权审查,又有当事人在执行程序中异议主张。那么对已经生效法律文书的审查主体上不是当事人,而是执行法院的执行机构,其审查结果一但作出,就可能引起再审程序。如《民事诉讼法》第208条规定,在执行程序中,如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。如对仲裁裁决的执行审查结果,不是通过仲裁机关再进行仲裁裁决,就是通过人民法院审理程序裁判。所以讲,执行依据审查权是相对独立于审判权的,是基于司法执行权而产生的在强制执行程序中的一件司法权力。虽然他不能改变和变更生效法律文书的内容。但可直接引起审判程序中审监程序的结果。第六,审查生效法律文书是强制执行程序的客观要求。人民法院判决不公的问题是客观存在的,如:有的生效判决书,本院认为部分与主文部分相一致,但应用的法律条文与本院认为部分不相符。有的判决表示案件的双方当事人对所谓纠纷没有任何异议。而借助审理程序取得执行依据、不惜损害第三人的合法权益等等。仲裁裁决、赋予强制执行效力的公正债权文书也存在错误和不公正的问题,如,在裁决中,权利方只主张12万元的财产权,而裁决书认定23万元财产权等。又如公证机关随益扩大财予强制执行效力的范围,或者程序不到位等。也是客观存在的。不通过审查就发现不了问题。这几年在执行中发生的许多被执行人对抗执行,甚至不惜暴力抗法,不能不说有的生效法律文书的错误,是导致此类问题发生的一个重要原因,加之执行程序中乱执行问题的存在,起到了推波助澜的作用。第六,执行程序不是对生效法律文书所确认的内容“照葫芦画瓢”。审理程序有审理程序的特点,执行程序有执行程序的特点,如对被执行人到期债权的执行、被执行主体的变更和追加,执行担保和执行和解:执行竟合,参予分配、执行争议的协调,委托执行,执行监督等,都是审判程序中所不具有的。又如《刑法》规定“拒不执行判决、裁定罪,非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,以及人大修改刑法第31条所列罪名,都是针对人民法院执行程序中所存在的抗法行为和现实问题而断定的。又如,双方当事人在诉讼程序中,为维护其权益、主动、重视、认真参加诉讼,拒不到庭现象为数不多。而在执行程序中,双方权利与义务关系已经明确,负有清偿义务的一方当事人,有许多被执行人不是积极地履行义务,而是想方设法逃避清偿义务。造成被执行人难寻、被执行财产难找、被查封财产难处理、被冻结款额难扣划、强制执行工作量不断加大,但收效甚微。如审判法官一年能办结20个案件很有把握,而执行法官就无法作出这样的有把握的判断。找不到被执行、找不到被执行的财产,执行法官就是除正常工作日外,再加班加点都无济于事,所以讲执行与审理截然不同的。执行规定的现象存在的通过数多。而在执行给予中双方权利当事务关系已经明确,负有若偿义务的一方当事人,有许多被执行人又如审判活动的静为主,而执行活动以动态为主等。
从上述规定和实践的要求,执行程序对生效法律的审查不仅有法律上的根据,也是客观事实的要求。对执行依据的审查,包括立案前的审查和执行中审查两部分。本文主要侧重于立案前审查的论述。

三、执行依据审查之效力

(一)执行依据审查之效力的概念
效力从法律意义上讲,有程序法与实体法之分,《民事诉讼法》的效力,是指《民事诉讼法》的适用范围包括“对人的效力、对事的效力、对空间的效力、对时间的效力”。《民法》的效力,主要包括“对时间的效力、对人的效力、对地域的效力”。从法律文书的内容上,又可分为“民事判决的效力、民事裁定的效力、民事决定的效力”。执行依据审查之效力是什么呢?首先他源于执行的效力,执行依据即执行名义的“法律效力”是指执行名义具有的“法律意义上的效力”,即执行名义(依据)的“法律上的效力”。 因此,执行依据审查之效力是指执行机构依据当事人的申请和生效法律文书,以及相应的证据材料,依法进行执行审查,可能引起执行程序的启动或不启动的法律结果。具有以下特征:
1、执行依据的审查是引起强制执行程序的前提条件,据以执行的生效法律文书发现确有错误不能进入强制执行程序,然而发现生效法律文书的错误正是经过审查之后才被确定,不经执行审查不能进入执行程序;
2、执行依据的审查必然引起法律后果。(1)如果发现生效法律文书确有错误,按照《民诉法》第177条的规定,由执行机构提出不予执行的建议书,报院长审定,并经审判委员会决定,按照审判监督程序提起再审并做出裁定不予受理。(2)如果在审查中未发现生效法律文书有什么问题,必然引起强制执行程序的启动;(3)如果当事人申请手续不完备,引起不能进入强制执行程序并做出裁定不予受理。
3、执行程序审查结果,即作出不予受理的裁定书或作出执行通知书,前者由于裁定不予受理,使得已经生效的法律文书对当事人之间争议的民事权利义务的关系的决断的强制效力,因不能启动执行程序,而暂处中止执行状态。再审结果发生效力或当事人完备法定手续后,再行申请启动强制执行程序。后者经审查符合法定程序的条件下,以执行通知书形式启动执行程序,民事裁判书的约束力和既判力,由于当事人不履行法定义务而发生效力。当然应当说明一点,民事裁判书已经作出即具有约束力。民事权利义务的主体都必须按照裁判文书确定内容执行,如果承担义务的一方当事人自觉履行了法定义务,也是生效法律文书约束力和既判力的体现,而强制执行是对生效法律文书约束力和既判力的强制手段。如果承担义务的一方当事人不自觉履行生效法律文书所确定的内容,依靠法律的强制力强制其履行义务;
4、法律文书已经生效即具有约束力、既判力和执行力,非法定程序不得改变生效法律文书所确定的内容,当事人对生效判决不服的可经过申诉程序。强制执行程序启动前的审查程序不同于当事人的诉讼权利,它是法律规定,为了确保生效法律文书的公正性,在强制执行程序依职权进行审查的司法救助程序;
5、人民法院执行机构经审查作出裁定,当事人不得上诉,也不得请求复议。这样强制执行程序中,审查之效力才具有不可逆转之效力。
(二)执行依据审查强制执行之效力
1、对人的效力。包括当事人和案外人、协助义务人。
经审查后执行程序应立即启动,按照最高人民法院《执行规定(试行)》第24条规定:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书,责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担《民事诉讼法》第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。”,向双方当事人发出执行通知书,既是告知行为,也是强制行为。据情况采取执行措施。这既是生效法律文书约束力、既判力和执行力即效力已发生法律作用,同时,相对于审判程序而独立的执行程序对被执行人实施强制措施已经启动。被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时采取执行措施。在执行通知书指定的期限内,被执行人转移、隐慝、变卖、毁损财产的,应当立即采取执行措施。其特点:一是对被执行人(自然人,法人、其他组织)和案外人行为的效力。被执行人必须积极履行法定义务,有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,人民法院可以依据《民事诉讼法》第102条的规定处理。“隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的;案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的;故意撕毁人民法院执行公告、封条的;伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产和履行义务的能力问题作伪证的;妨碍人民法院依法搜查的;以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的;哄闹、冲击执行现场的;对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的;毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。直至追究其刑事责任。二是对其“情节严重”是指负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的,应当认定为拒不执行人民法院判决行为,有以下几种情况,“负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的,应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为‘情节严重’:(一)在人民法院发出执行通知以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,致使判决、裁定无法执行的;(二)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(三)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;(四)聚众哄闹、冲击执行现场。围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进行的;(五)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的;(六)其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。”今年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重”的含义问题,解释如下:
刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。
下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形:
(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;
(二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;
(三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;
(四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;
(五)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。
国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
对协助义务人的效力。这里包括自然人、有关单位、其他组织。自然人负有协助义务而不履行协助义务的承担法律责任。如:“公民持有法律文书指定交付的财物或票证,在接到人民法院协助执行通知书或通知书后,协同被执行人转移财物或票证的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其承担赔偿责任。”有关单位、法人和其他组织负有协助义务,而不履行协助义务的,承担法律责任。如:有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后,擅自向被执行人或其他人支付的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。对有产权证照的动产或不动产的查封,向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续。否则,承担法律责任。
2、对事的效力。《民事诉讼法》对事效力是指我国民诉法对那些案件有效,也就是人民法院审理民事案件的范围。而执行依据审查强制执行对事的效力,是指执行人民法院在执行中,依法对被执行人可供执行的财产所采取强制措施的范围。具体地讲,主要有以下内容:
(1)只能执行属于被执行人所有的财产,这也就是我们常讲,“当事人所有权”原则。被执行财产不属被执行人所有,势必损害他人的合法权益,用他人所有的财产替被执行人清偿,显然是违法的。但是在执行中,也有所有权不明确情况,可按“对案外人提出的异议一时难以确定是否成立,案外人已提供确实有效的担保的,可以解除查封、扣押措施,申请执行人提供确实有效的担保的,可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误,给对方造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。”
(2)只能执行被执行人的非豁免财产。执行中,围绕被执行人的非豁免财产强制执行,其范围包括:动产不动产、投资权益或股权、合法经营收入、金融机构存款、股份凭证、到期债权以及到期的股息或红利等收益。豁免财产仅对被执行人而言,应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用。
(3)不能超标的价值执行。这既是强制执行的纪律原则,又是强制执行的司法原则。不能超标的查封原则,其基本函义是指强制措施所控制、处理的被执行人的财产,与被执行标的在价值上基本相等。一是在查封、冻结、不能超标的,二是在处理查封财产、扣划、提取存款时也不能超标的。曾有人提出对是否超标的问题做出比例的规定。我看这个比例确实难规定,这个度也很难把握。但有一条执行标准,执行标的仅为3000元人民币,就不能查封、冻结40000元人民币的财产和存款。如果这样去做显然是超标的查封。
(4)不可查封扣押物。如金融机构营业场所、运钞专用交通车辆、国家、地方仓储粮、军事设施设备、交通工具等,监狱、看守所。当然做为特定物的例外。另不可冻结款项有:预算内资金、金融机构保证金、国家给予企业用于启动生产的专项贷款、其他共有人的存款。以及在实践中,企业职工的集资款。如住房基金、养老统筹基金、企业职工为启动生产的集资款。这里有个问题必须说明,在中央决定禁止党政机关、司法机关、军队办企业的规定实施后,原属这些机关的企业全部脱钩,形成了许多民事经济纠纷案件。在执行中,按照法律规定,上级主管机关或开办单位应当承担清偿责任,有两种情况:一是“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”二是“被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”但在执行中务必注意三点问题,一是在上级机关或开办单位收益款中执行,二是对预算内购买财产只能查封、但不得处理。三是承担的是有限责任,而非无限责任。否则,就会违法。

建立住房公积金制度的暂行规定

财政部


建立住房公积金制度的暂行规定
1994年11月23日,财政部、国务院住房制度改革领导小组、中国人民银行

第一章 总 则
第一条 为建立适应社会主义市场经济要求的新的城镇住房制度,形成稳定的住房资金来源,促进住房资金的积累、周转和政策性抵押贷款制度的建立,转换住房分配机制,提高职工解决自住住房能力,根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》,特制定本规定。
第二条 住房公积金是一种长期性住房储金。在职工工作期间,职工个人和所在单位均应按职工个人工资和职工工资总额的一定比例逐月缴纳,归职工个人所有,作为职工个人住房基金,专户储存、统一管理、专项使用。
第三条 所有党政机关、群众团体、事业单位和企业的固定职工、劳动合同制职工以及三资企业中方员工,均应缴纳住房公积金。
离、退休职工以及临时工、三资企业外方职工不缴纳住房公积金。
第四条 住房公积金制度一般按属地化原则实施。

第二章 住房公积金的缴存
第五条 起步阶段职工个人和所在单位各按职工个人工资和职工工资总额的5%缴纳住房公积金。今后随着经济发展和职工工资收入提高,可对缴交率进行适当调整。三资企业及其中方职工的住房公积金缴交率,由各省、自治区、直辖市人民政府确定。
第六条 住房公积金的缴交基数,按职工本人上年度月平均工资计算,工资额按国家统计局的规定计算。
第七条 职工个人缴纳的住房公积金,由职工个人支付。
第八条 单位为职工缴纳的住房公积金的资金来源:
(一)企业从企业提取的住房折旧和其他划转资金中解决,不足部分经财政部门核定,在成本、费用中列支;
中央企业由财政部派驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处(组)审核。
(二)行政、事业单位首先立足于原有住房资金的划转,不足部分,全额预算的行政、事业单位,由财政预算拨付;差额预算的事业单位按差额比例在财政预算和单位自有资金中解决。财政负担的经费,按单位隶属关系和财政体制,由中央财政和地方各级财政分别负担。
(三)自收自支事业单位比照企业开支渠道列支。
第九条 职工个人缴纳的住房公积金由职工所在单位发工资时代扣,连同单位为职工缴纳的部分,在规定的时间内向住房公积金管理机构缴纳,存入住房公积金管理机构在受委托银行开设的“住房公积金专户”。
第十条 住房公积金的存款利率,按中国人民银行的有关规定执行。
第十一条 住房公积金本息,免征个人所得税。

第三章 住房公积金的支付
第十二条 职工个人住房公积金只能用于家庭购买、建造自住住房及家庭自住住房大修理支出。
第十三条 职工个人住房公积金的偿还和转移:
(一)职工退离休、离职或出国定居时,可由本人提取住房公积金本息余额;
(二)职工调动工作时,其住房公积金本息余额转入新单位该职工名下的住房公积金帐户;
(三)在职期间去世的职工,由其合法继承人或受遗赠人提取住房公积金本息余额。

第四章 住房公积金的使用
第十四条 住房公积金的使用范围和顺序:
(一)职工购买、建造自住住房抵押贷款;
(二)职工自住住房大修理贷款;
(三)城市经济适用住房建设贷款;
(四)单位购买、建设住房抵押贷款;
(五)在满足支付需要和安排以上贷款后,其余额可用于购买国债。
第十五条 住房公积金管理机构会同有关部门按上述范围和顺序编制住房公积金使用计划,报当地人民政府审定后,下达给受委托银行。
第十六条 住房公积金的使用程序:
(一)住房公积金使用人(或单位)向住房公积金管理机构提出使用申请;
(二)住房公积金管理机构根据住房公积金使用规定及年度使用计划和申请人的住房公积金缴纳情况审查贷款申请;
(三)受委托银行按有关规定对住房公积金管理机构提出的使用人(或单位)进行资信审查,确定是否给予贷款,办理贷款手续并按期回收贷款。但不能对公积金管理机构提出的使用人(或单位)以外的使用人给予贷款。

第五章 住房公积金的管理
第十七条 各市(县)人民政府负责制定住房公积金的归集、使用、管理等有关具体规定,审批住房公积金的使用计划和财务收支预决算。实施对住房公积金管理机构的领导和监督。
第十八条 住房公积金管理机构具体负责住房公积金的归集、支付、核算和编制使用计划等管理工作。
住房公积金管理机构的具体设置,由当地人民政府确定。
第十九条 住房公积金管理机构的职责:
(一)核定住房公积金的缴交基数;
(二)督促各单位按月汇缴住房公积金;
(三)会同有关部门编制住房公积金的年度使用计划;
(四)审查住房公积金使用人(或单位)的使用申请;
(五)监督受委托银行按协议办理住房公积金存贷款业务;
(六)进行住房公积金的核算;
(七)偿还职工住房公积金本息。
第二十条 住房公积金管理机构的管理费用,由同级财政核定后在住房公积金增值收益中列支。
第二十一条 住房公积金的存贷款等金融业务,由当地人民政府按中国人民银行的规定委托指定的银行办理。
第二十二条 受委托银行要按照委托协议的规定,向住房公积金管理机构报送报表和交割凭证,接受住房公积金管理机构的监督。
第二十三条 住房公积金及其管理机构的财务会计制度,按财政部的统一规定执行,审计、监察部门要加强审计、监督。

第六章 附 则
第二十四条 未经批准不按规定缴纳住房公积金的单位,要如数补交,并罚缴滞纳金。
第二十五条 任何单位和个人不得挪用住房公积金。凡违反第十四、十五、十六条规定的,要限期返还,对挪用单位和个人给予经济处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 各省、自治区、直辖市住房制度改革领导小组会同财政部门,根据本规定结合本地区实际情况制定实施细则,报同级人民政府批准后颁布实施。
第二十七条 本规定由财政部负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。