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关于印发《江西省县(市、区)人民武装部职工管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 01:44:37  浏览:8817   来源:法律资料网
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关于印发《江西省县(市、区)人民武装部职工管理暂行规定》的通知

江西省人民政府 江西省军区


关于印发《江西省县(市、区)人民武装部职工管理暂行规定》的通知
江西省人民政府 江西省军区


通知
省劳动厅、省人事厅、省编办、省财政厅、省民政厅、省军区后勤部关于《江西省县(市、区)人民武装部职工管理暂行规定》业经省人民政府、省军区同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

江西省县(市、区)人民武装部职工管理暂行规定

(省劳动厅、省人事厅、省编办、省财政厅、省民政厅、省军区后勤部)

第一章 总 则
第一条 为加强对县(市、区)人民武装部(以下简称人武部)职工的管理,适应国防后备力量现代化、正规化建设的需要,根据《中共中央、国务院、中央军委关于县(市、区)人民武装部收归军队建制的通知》(中发〔1995〕12号)和《中共江西省委、江西省人民政府、江
西省军区关于认真做好县(市、区)人民武装部收归军队建制工作的通知》(赣发〔1995〕5号)精神及国家有关法律、法规,参照军队职工管理办法,结合人武部实际,制定本规定。
第二条 本规定所称人武部职工是指人武部在职的固定工(包括编内全民合同制工)。
第三条 省军区后勤部负责全省人武部职工的统一管理工作。军分区后勤部负责本区域内所辖人武部职工的管理工作。
县级以上地方人民政府(包括行政公署,下同)有关部门应各司其职,积极配合军队后勤部门做好人武部职工管理工作。
第四条 人武部职工管理工作应从实际出发,健全规章制度,实行科学管理,加强思想政治工作,建设一支具有较高的思想政治觉悟、较高的科学文化水平、熟练的业务技能、严格的组织纪律的人武部职工队伍,保证战备、训练和各项工作任务的完成,促进国防现代化建设。

第二章 职工编制与招收录用
第五条 人武部职工编制员额由省编委按《中共中央、国务院、中央军委关于县(市、区)人民武装部收归军队建制的通知》(中发〔1995〕12号)和《中共江西省委、江西省人民政府、江西省军区关于认真做好县(市、区)人民武装部收归军队建制工作的通知》(赣发〔19
96〕5号)核定。
第六条 人武部确因工作需要招收劳动合同制职工,必须控制在本单位编制员额以内,由省军区后勤部审批,并报省劳动厅备案。
招收录用职工,应面向社会、公开招考,在同等条件下,优先从复退军人中录用。
第七条 招收录用职工,应严格坚持条件,保证质量。
招收录用职工的基本条件:年满16周岁,身体健康,具有初中以上文化程度,现实表现好,经过一定的专业技术培训,取得职业资格证书或岗位合格证书者。
第八条 招收录用职工,由人武部根据上级下达的招收录用职工指标、招收录用条件和程序确定招收录用对象,报军分区后勤部审批,并由当地劳动部门办理有关手续。
第九条 招收录用职工,一律实行劳动合同制。用工单位与被招收的职工本着平等自愿、协商一致的原则,签订劳动合同,并在当地劳动行政主管部门办理劳动合同鉴证。
第十条 新招收录用职工实行试用制,试用期为6个月。
第十一条 民兵武器装备仓库原则上不使用处于试用期的职工。

第三章 职工调配
第十二条 职工调配应根据人武部工作需要,在编制和劳动工资计划内,贯彻统筹兼顾、合理安排、内部调剂为主的原则,科学调整人武部职工队伍结构,充分调动职工的积极性。
第十三条 职工调动审批权限:
(一)本地(市)范围内人武部之间的职工调动,由军分区后勤部审批,报省军区后勤部备案;跨地区的职工调动,由省军区后勤部审批,并执行地方劳动行政部门的有关规定。
(二)从严控制人武部从地方调入职工,个别因工作需要或特殊情况确需调入的,必须在本单位编制员额以内,经当地劳动行政部门同意后,逐级报省军区后勤部批准。
(三)人武部调出职工,原则按本条第(一)项规定的相应权限办理。对从事重要岗位工作或专业技术骨干的要严格把关。凡调出的职工必须搞好工作移交。
第十四条 集体所有制职工不得调入人武部工作。
第十五条 人武部职工不得“停薪留职”。

第四章 职工培训与考核
第十六条 人武部职工应贯彻先培训后就业、先培训后上岗及从事技术工种的职工上岗前必须经过培训的原则。培训应坚持多形式、多层次、多渠道的方针,按需培训、学用结合,努力提高职工队伍的政治、业务素质。
第十七条 职工培训的内容为文化教育、职业技术教育和管理人员、专业技术人员的继续教育。
职工培训应以技能培训为主,主要采取岗位培训、业余培训、脱产或半脱产培训等形式。
第十八条 职工脱产学习或参加学历教育须经所在单位批准。
第十九条 人武部职工实行考核鉴定制度。考核鉴定分为:录用考核,转正定级考核,上岗、转岗考核,本等级考核,升级考核,技师考评等。
考核鉴定应遵循坚持标准、科学规范、公平合理、严肃认真的原则。
第二十条 职工考核的主要内容为“德、能、勤、绩”四个方面。
考核执行国家和军队制定的统一标准。
第二十一条 职工考核由军队后勤部门会同当地政府劳动、人事部门组织实施。
第二十二条 职工考核结果应存入职工档案,作为使用职工和确定职工有关待遇的依据。

第五章 职工工资待遇与安全卫生
第二十三条 人武部职工执行军队全额拨款事业单位工资标准,享受本人标准工资15%的军队服务津贴。
第二十四条 人武部职工一律实行工资基金管理,建立工资基金管理手册。其工资基金使用计划根据省军区后勤部下达的年度职工工资总额计划编制,逐级上报审核批准后执行。

第二十五条 人武部职工按照地方人民政府的规定,参加当地养老、失业等社会保险。
第二十六条 人武部职工患病或受伤,按国家和军队的规定享受医疗待遇;因工负伤致残的,须经伤残鉴定机构鉴定等级,逐级报省军区后勤部审批。伤残职工凭《伤残抚恤证》享受伤残抚恤待遇。

伤残职工移交地方后,其伤残抚恤待遇仍由原评残单位发给。
职工死亡,按国家和军队规定的标准发给丧葬费、抚恤金和遗属生活困难补助。
第二十七条 人武部职工按规定享受公休假、伤病假、婚丧假、探亲假、女职工生育假等休假待遇。
第二十八条 认真贯彻执行国家和军队关于劳动安全卫生的法律、法规,坚持“安全第一,预防为主”的方针,加强职工的安全教育,健全安全规章制度,预防伤亡事故和职业病发生。
职工应自觉遵守安全操作规程,严禁违章指挥和违章作业。从事特种作业的职工,须持证上岗。
第二十九条 努力改善职工的劳动条件,定期进行健康检查,对患有职业病的职工,应及时调离岗位,进行治疗或休养。
第三十条 严格执行伤亡事故、职业危害等统计报表制度。建立工伤事故档案、职业病档案和设备事故档案。
发生伤亡事故应及时向当地劳动部门报告,并抓紧对事故调查、处理,按规定报劳动部门批复结案,并逐级上报事故情况和处理结果。
第三十一条 人武部职工参照专武干部发放制式服装,佩带专武干部符号。

第六章 职工退休退职
第三十二条 人武部职工男年满60周岁,女年满50周岁,符合国家规定的条件,应当退休。
第三十三条 职工符合下列条件之一者,也应退休:
(一)男年满50周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年,经同级劳动鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的;
(二)从事国家规定的特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满55周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年的;
(三)因工致残,经同级劳动鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的。
第三十四条 不具备退休条件的职工,经同级劳动鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的工人,应该退职。
第三十五条 人武部职工退休、退职,报省军区后勤部审批后实施。
第三十六条 人武部固定职工退休、退职后,按国家民政部、财政部、卫生部、总后勤部《关于进一步做好军队无军籍退休退职职工安置工作的通知》(民安发〔1992〕23号)规定移交地方政府民政部门安置管理。
人武部职工退休、退职后的待遇按照国家和省有关规定执行。

第七章 职工档案管理
第三十七条 职工档案应按照人事档案统一规范的要求进行整理建档。内容主要包括:履历、自传、鉴定,学历材料,政治历史材料,参加党团组织材料,奖惩材料,招收录用、任免、考核、工资、退职材料,调查证明材料等。
第三十八条 凡归入职工档案的材料必须经过审查、整理和登记。本人情况发生变化时,应及时对其档案进行修正和补充。
第三十九条 人武部职工档案由人武部指定专人负责管理,档案管理人员应定期对职工档案进行核对、整理,严格查阅登记手续。职工档案应通过机要通信传递。

第八章 附 则
第四十条 人武部职工的思想政治工作,参照《中国人民解放军政治工作条例》执行。
第四十一条 人武部职工奖励、处分的具体实施办法和审批权限按《军队职工惩奖实施办法》执行。
第四十二条 本规定具体运用中的问题,由省军区后勤部负责解释。
第四十三条 本规定自颁发之日起施行。








1996年10月8日
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关于加强和完善保险营销员管理工作有关事项的通知

中国保险监督管理委员会


关于加强和完善保险营销员管理工作有关事项的通知

保监发〔2009〕98号


各保险公司、各保险中介公司:

  多年来,保险营销为促进我国保险业特别是寿险业的发展发挥了积极作用。但是,也应当看到,在当前我国保险业发展站在新的起点、进入新的阶段的新形势下,现行保险营销在管理方式、队伍素质等方面与保险业发展的新要求很不适应。全行业务必按照立足当前、着眼长远、统筹兼顾、积极稳妥、务求实效的原则,积极探索改革完善保险营销制度的有效途径,不断加强和改进营销员管理、维护营销队伍稳定、提升营销队伍素质。现就有关事项通知如下:

  一、切实转换经营理念,转变保险营销发展方式

  (一)适应保险业与经济社会发展的新形势,立足公司的长远发展和行业的可持续发展,切实转变经营思想,树立科学的保险营销理念,以人为本,逐渐走出人员大进大出的粗放保险营销模式。各公司要严格保险营销人员的准入标准,改变现行保险营销人员选聘机制中重数量、忽视素质的做法;要建立科学的业绩考评和计酬制度,改变现行保险营销人员绩效考核机制中计酬层级过多、间接佣金比重过大的价值导向;要下大力气加强保险营销人员的品行教育和专业能力培训,改变现行保险营销人员教育培训机制中重展业技巧训练、忽视专业能力建设的倾向;要加强对基层机构保险营销管理工作的规范、引导和监督,改变在日常管理中对基层机构重业务考核、忽视管理监督的做法。

  二、全面落实公司管控责任,规范保险营销招聘行为

  (二)加强对保险营销招聘工作的指导、监督和管控。各公司要制定规范统一的招聘政策、标准和流程,设立专门部门负责管理保险营销人员的招聘工作;要适度集中和上收保险营销人员招聘权限,禁止授权现职保险营销人员以任何形式单独招聘保险营销人员;要严厉制止基层机构和基层人员在招聘保险营销人员过程中的误导行为和不实宣传。

  (三)加强对保险营销人员招聘广告等信息的管理。各公司对外发布的招聘保险营销人员广告等宣传材料,应当清楚说明营销职位的工作内容、性质和用工方式,不得以各种模糊的职业称谓和职位头衔粉饰保险营销的工作性质;不得以混淆保险营销人员的职业性质和职位级别等手段误导社会求职人员盲目加入保险营销队伍;不得允许现职保险营销人员单独举办招聘推介会、发布招聘信息。

  (四)加强对保险营销人员面试工作的管理。各公司应当针对保险营销的性质特点,制定规范统一的面试标准和流程,涉及保险营销人员权益的重要事项应当明确告知,并建立签字确认制度,不得允许现职保险营销人员单独面试他人。

  三、着力改进日常管理,维护营销队伍稳定

  (五)禁止向保险营销人员的乱收费行为。各公司要严格按照《关于规范保险营销团队管理的通知》(保监发〔2007〕93号)等有关要求,严格约束和规范向保险营销人员收取押金、费用等行为,对基层机构拟收取押金的种类及金额应当建立严格的事前审查和批准制度,同时严格要求基层机构在与保险营销人员签订合同时,应当清楚说明它们的性质、用途、退还条件与程序,并经保险营销人员签字确认。

  (六)禁止以购买保险产品作为保险营销人员转正或入司的条件,禁止强迫或者诱使保险营销人员为达成业务考核指标而购买保险。

  (七)加强对基层机构的管控和监察力度,从严约束和规范基层营销团队管理人员的行为。各公司要严格禁止基层保险营销团队主管任意罚款、挪用及克扣营销人员佣金等侵害营销人员权益的行为,严格禁止扣留保险营销人员资格证、身份证等行为。

  (八)建立完善应急处置机制和手段,维护保险营销队伍稳定。各公司要深刻认识和高度重视保险营销中的风险和矛盾,建立多层级的保险营销风险处置领导和办事机构,畅通信息报告机制和渠道,健全保险营销风险防范和危机处理机制,提高处理保险营销人员突发事件的反应速度和应对能力;要高度重视保险营销人员的信访投诉,高度关注保险营销人员中出现的群访、串访等苗头性事件,加强信访沟通协调,做到防微杜渐,将矛盾和纠纷化解在萌芽状态,努力消除保险营销队伍中的不和谐因素。

  (九)改善保险营销人员收入水平和福利待遇,提高保险营销人员的职业归属感和公司认同感,促进保险营销队伍稳定发展。各公司要因司制宜、因人制宜,积极探索有效方式和途径,积极运用商业保险机制和手段完善保险营销人员的福利保障,提高保险营销人员在意外伤亡、医疗、养老等商业保险的覆盖范围和保障水平;积极加强与社会保障等有关部门的沟通与协调,积极发挥行业自律组织的协调联络作用,探索保险营销人员参加养老、医疗等社会保险的有效途径,可以因地制宜地采取多种方式,不断畅通保险营销人员的社会保障渠道。

  四、致力加强队伍建设,提升保险营销人员综合素质

  (十)逐步优化保险营销人员队伍结构。各公司要根据公司的管理水平、市场实际,严格保险营销人员的招聘标准,建立高于监管要求的保险营销人员最低准入条件,逐步提高保险营销人员的整体文化水平,改变目前保险营销人员来源渠道比较单一、整体文化不高的状况,确保保险营销人员具备较好的职业素质和专业技能。

  (十一)加大对保险营销人员的教育培训投入和力度。各公司要严格依照相关监管要求,结合公司实际,切实加强保险营销人员的岗前培训和在职培训工作,不断提高保险营销人员的依法合规意识和保险专业知识素养;要结合本公司的产品性质和客户群的特点,对保险营销人员的销售资格和能力实行精细化管理,积极探索针对投连、健康等保险产品引入分级分类的销售资质管理体系;要支持和参与全行业性的有关保险营销人员职业操守、服务标准、资质管理体系的建设,积极支持鼓励本公司保险营销人员参加国内外机构和组织推行的专业资质水平考试和专业知识课程培训。

  (十二)狠抓保险营销队伍的诚信建设。各公司要严格落实对保险营销人员的持证上岗和挂牌展业制度,不得以见习、实习等形式和名义允许未取得从业资格的人员开展业务;要切实加大对保险营销人员特别是展业明星、金牌营销人员的日常从业行为的监督和管理,防止公司营销队伍中出现误导、欺诈消费者等损害行业形象、危及社会稳定的重大违法违规案件;要按照相关监管要求,做好保险营销人员执业信息的登记、维护等工作,建立健全本公司营销人员资质和诚信信息查询制度,开设电话、网络等查询途径和手段,自觉接受社会公众对本公司保险营销人员的监督。

  此前有关文件与本通知不相符的,依照本通知执行。

                         中国保险监督管理委员会

                        二○○九年九月十一日


崔建远 清华大学法学院 教授




关键词: 一般法定的解除条件 从给付义务 不可抗力 合同目的
内容提要: 违反从给付义务必须达到相对人的合同目的因此而落空的程度才允许解除合同。不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除的条件,尚无废除的必要。不能实现合同目的可被解释为严重影响订立合同所期望的经济利益。在金钱给付作为合同标的场合,付款迟延情况下的解除合同必须从严把握。


关于合同解除,笔者先后发表过数篇论文,涉及法定解除的条件,提出了意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹提出来就教于大家。

一、关于违反从给付义务与合同解除

合同解除的条件中,有些是违约行为,即违反合同义务的行为。众所周知,合同义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务等类型。违反主给付义务且达到一定程度,《合同法》第94条等条文明确规定,可以解除合同,这无疑问。需要讨论的是,违反从给付义务是否允许解除合同。对此,我们通过一件案例加以分析。

2000年11月21日,出租人甲和承租人乙签订了《房屋租赁合同》,由一个前言和9个条文组成。其前言的主要内容是,出租人承诺对所出租的楼层依法享有所有权,依法出租。合同的第1条规定,出租楼层座落的方位、建筑面积和出租楼层的用途。第2条规定,租赁期为10年,从出租人将出租楼层装修完毕,承租人验收合格当日起计算。第3条规定,自双方在本合同上签字盖章之日起3日内,承租人向出租人支付定金60万元人民币。在承租人对租赁物A房予以验收并认为合格时,该定金转为第一年的部分租金,第一年租金的不足部分,承租人在验收合格后3日内付齐。出租楼层的租金在第一年为每平方米4.8元人民币,从第二年起每年递增2%。从第二年起,租金按半年支付,承租人应于每半年的第一个月内付清。第4条规定,出租人负责装修工作及费用,装修方案由承租人决定。装修标准由双方共同商定(见装修合同),装修工期二个月,费用50万元人民币,交工时能满足乙方开始工作要求。出租人应为承租人提供2个停车位,费用由出租人负担。第5条规定,在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在本合同签订30日内,出租人不能出示所出租楼层的所有权证证明,视为出租人违约。第6条规定了争议的解决方式。第7条规定了本合同的份数。第8条规定了本合同自双方签字盖章后产生法律效力。第9条规定了本合同的附件范围。

《房屋租赁合同》签订的当天,承租人向出租人支付定金60万元人民币,其后又支付40万元的款项作为租金。但在合同签订后30日届满时,出租人未能提供所出租楼层的房屋所有权证,自合同签订后140天,承租人通知出租人,如果再不出示房屋所有权证,将解除合同。出租人出示了出租人的法定代表人对所出租楼层的所有权证。承租人再次通知出租人,如不能出示出租人对所出租楼层的所有权证,会解除合同,并请求出租人支付120万元的违约金。出租人以正在办理所出租楼层的所有权移转手续为由,拒绝了承租人的请求。承租人除了支付40万元的租金,出租人以60万元的定金冲抵了部分租金外,一直以出租人严重违约为由拒付其余的租金。于是,承租人于2003年6月15日不再使用A房,声称已经解
除了合同,理由是出租人违反了主要条款规定的重要义务,且经催告仍未履行。

笔者认为,双方当事人在合同中约定,出租人对于租赁物必须享有所有权,且应当在租赁合同签订30日内,向承租人出示对租赁物的所有权证证明,这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务,换句话说,主给付义务与主要条款并非是一一对应的关系,主给付义务的认定标准,不在于合同当事人对某项义务重视与否,而是它必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型内容。由于《合同法》第212条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同;第224条第1款规定,承租人经过出租人同意可以转租;由租赁合同不同于买卖、互易、赠与合同之处,主要在于不移转租赁物的所有权,可知系争案件的出租人对于租赁物享有所有权并非租赁合同必须具备的条件,且租赁合同不会因出租人对租赁物有无所有权而发生类型的变化,因此,出租人对于租赁物享有所有权的义务不符合主给付义务的规格。

这样界定主给付义务,是否违反建设部于1995年颁行的《城市房屋租赁管理办法》第6条关于“未依法取得房屋所有权证的房屋,不得出租”的规定?回答是否定的,因为该项规定固然使得出租人负担了一项法定义务,但主给付义务、从给付义务及附随义务的区别根据,不在于义务产生于法定抑或约定,而在于它们在合同关系中所具有的地位和所起的作用。此其一。附带指出,站在立法论的立场,《城市房屋租赁管理办法》的该项规定,以及第3条第1款、第4条的规定所流露出来的出租人为租赁物所有权人的倾向,尽管有尽量减少纠纷、周到保护承租人的良好意图,但是,它们一不符合租赁合同的特质及功能,二不完全符合社会生活的实际。例如,在公房改制中,单位将房屋出售给了职工,但至今尚未办理过户登记手续的不在少数,否定这些房屋的租赁,显然不合时宜。此其二。

出租人对于租赁物享有所有权的义务,要么是从给付义务,要么是附随义务。由于该项义务是当事人双方约定的,而非基于诚实信用原则产生的,不属于《合同法》第60条第2款、第68条和第69条等规定的通知、协助、保密等义务的类型;由于它可以独立以诉的形式请求履行;由于它不是为了确保承租人的固有利益不受损害,而是具有给付的内容,笔者确信它是从给付义务,而非附随义务。

出租人违反从给付义务,确实构成了违约。但并非只要当事人一方违约,对方当事人即可解除合同,解除权的产生必须符合《合同法》第94条第2项至第4项以及其他法律及其他条文所规定的条件。在系争案件中,出租人从未明确拒绝过办理出租房屋的所有权移转登记手续,没有将出租房屋毁损灭失,也未将它出卖、赠与、置换,故不符合《合同法》第94条第2项规定的条件,承租人不得援用该条项主张 解除合同。

承租人一再催告出租人出示出租房屋的所有权证证明,援用《合同法》第94条第3项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合 理期限内仍未履行”的规定,主张解除系争合同。笔者认为,该项主张不应得到支持,因为该条项所谓“主要债务”,主要指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务,〔1〕606此类义务应为主给付义务。违反从给付义务,只有在使承租人的合同目的落空或遭受重大损失的情况下,才能产生解除权。在系争案件中,承租人一直利用租赁物从事营业获利,且生意兴隆,谈不上目的落空及遭受重大损 失,故承租人尚无基于《合同法》第94条第3项的规定而产生的解除权。

从给付义务被违反,一般不产生解除权。对此,有通过合同约定予以明确的。例如,某《房屋租赁合同》第7.5条规定:“出租人应在租 赁房屋的改造工程交接日起2个月内向承租人提供合法有效的该租赁房屋的权属证明、改造工程监理报告、消防验收意见书和电气检测意见书等作为本合同的附件。如因出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,致使承租人无法按期开业,甚至导致合同无法履行的, 出租人应向承租人承担违约责任。”联系该合同将该条款放置于第7章“交房时间和交房条件”之中,另设第17章“本合同的生效、变更 、终止和解除”,其中于第17.3条至第17.6条、第17.11条规定本合同的解除及其原因,于第17.7条、第17.8条规定本合同的终止 及其原因,进行体系化的解释,可知上述第7.5条规定的并非本合同解除的条件,而是表达出这样的意思:当事人违反从给付义务、附随 义务的,产生违约责任,但一般不产生解除权。当然,在笔者看来,该约定仍有可完善之处,即应承认例外却未承认。从最佳的设计来说,该合同应当这样约定:出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,构成违约,出租人应承担违约责任,但不得据此解除本合同。 不过,出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件,导致合同无法履行的,承租人有权解除本合同。

二、关于不可抗力与合同解除

(一)不可抗力的内涵与外延

所谓不可抗力,《民法通则》第153条规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第117条第2款完全重复了这种 界定。但如此界定并不完全合理,因为实际生活中有的客观情况虽未同时具备三个“不能”,也应当被认定为不可抗力。例如,甲将其座落于山坡上的A房出卖与乙,约定3月15日交付。3月10日气象台发布天气预报,称3月11日会发生特大山洪。此时,甲、乙均已预见到 该房可能被山洪冲毁,但无法避免,也不能克服。在该房被山洪毁灭时,仍应构成不可抗力致使甲不能履行。在这方面,有些商人就高明得多。如某《合同书》第8.1.2条约定:“不可抗力指自然力或社会动乱的破坏作用,如地震、台风、洪水、水灾、战争等,而这些又是一名有经验的承包商a)不能合理预见的b)能合理预见的但不能1)合理采取措施对此类损失或破坏进行防范,或2)合理地对下述进行保 险:(1)战争、敌对行动(无论宣战与否)、入侵、外敌行动,动乱、飞机或其他飞行装置的坠落和产生的压力波;(2)非合同双方所引起的 爆炸、火灾或其他事故。”

许多事实表明,对于不可抗力,完全不允许当事人约定,限制过死,有时不尽符合生活实际,结果不适当;若任凭当事人自由约定,就会混淆不可抗力和通常事变的界限,甚至于把当事人一方的过错行为约定为不可抗力,以逃避承担违约责任。看来,折衷较为合适,即, 允许当事人约定不可抗力的范围,但不承认约定改变不可抗力的质的规定性。

(二)不可抗力与合同效力之间的关系

不可抗力致使不能实现合同目的,该合同应该消灭。但通过什么途径消灭,各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则。基本上由债务人承担风险,而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水,解决问题干脆利落,但实际上却没有顾 及到当事人如何采取救济措施,把损失降低到最低限度,有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题,确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序,即不是通过当事人的解除行为,而是由法官裁决 。我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第94条第1项)。最高人民法院通过司法解释予以贯彻,如法释〔2003 〕7号规定,因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或定金返还买受人(第23条第2款)。实务中,有的合同直接贯彻了这种精神,采取了这种模式。例如,某《经销协议》第18.4条规定:“在不可抗力存在之时,本协议不终止。”

应当指出,法释〔2009〕5号将不可抗力导致合同履行困难、继续履行显失公平的情形排除于情事变更原则适用范围,造成法律漏洞,显然不适当。

(三)学术论争

有学者对于中国《合同法》将不可抗力作为解除权产生的条件提出批评:《合同法》第118条已经规定,因不可抗力而不能履行合同的一 方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方 式结束合同关系,或许更好。〔1〕595