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　　2007年3月，李某因经营需要向华某借款人民币200万元，原告张某与胡某等四人为其提供连带保证，徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月，李某因经营不善举家外逃，借款到期后华某要求原告张某承担保证责任，张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

　　本案中，200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保，审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧：

　　第一种意见认为，200万债务中有100万是以房屋做抵押，根据物权优先原则，其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保，因四人未约定份额，每人各承担四分之一的份额，李某有权就要求抵押人徐某清偿100万，胡某等三保证人各承担25万。

　　第二种意见认为，200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保，相互之间并未约定担保份额，各承担五分之一的份额，李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

　　第三种意见认为，200万债务共有四个保证人和抵押物做担保，因债权人未选择抵押物优先受偿，抵押人的义务免除，保证责任应由四保证人共同承担，李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　一、第三人物保的位阶下移

　　第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形，其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中，根据物权优先的原则，一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证，不管该保证来源于债务人还是第三人，其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定：同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而，以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理，例如债务人提供的物保与第三人提供的物保，其性质与追偿等法律后果存在明显的差异，将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

　　第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保，其法律功能一致，仅仅是形式存在差异，将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此，《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正，规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化，第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条：“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

　　可见，经过多年的法律演变，第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

　　二、第三人担保的内部清偿

　　多个主体为同一债务提供担保，一旦其中一个保证人承担担保责任后，便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年，并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定，并且部分规定存在冲突，导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂，笔者认为根据担保形式的不同，处理也不尽相同。

　　1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

　　《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见，保证人为债务提供担保，承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

　　2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

　　物上保证人以所有物为债务提供担保，其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系，主要包括质押关系、抵押关系等，因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理，适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致，该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利，因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿，不能向其他担保人追偿，也就不存在内部清偿的问题。

　　三、本案中混合担保内部清偿的处理

　　同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证，实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保，本案中共有五个担保人，其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保，张某等四人为债务提供连带保证，这五个担保人提供的担保效力是等同的，也是连带的。张某在偿还债务后，根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利，这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定，各应清偿五分之一的债务。综上，张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）
最高人民法院


最高人民法院关于颜佩宽与德留信子离婚问题的批复

1954年3月5日，最高人民法院

天津市人民法院：
你院法一外字49号函悉。关于旅日归国华侨颜佩宽与日籍妇女德留信子离婚案，根据本案现有材料，（经与有关单位联系，康鸣球领导的华侨总会是个较进步的团体，它所出的证明可作参考）。双方的感情早已破裂，而德留信子于1952年已另与他人同居，至今不知去向，因此在这个具体案件上我们认为可以判离婚；但今后如遇有类似问题，仍须根据具体情况作慎重处理，对本案的处理不能视为此类问题的处理原则而受其限制。

附：天津市人民法院关于颜佩宽与德留信子离婚案如何处理的请示 法一外字第49号
最高人民法院：
一、本院受理旅日归国华侨颜佩宽与德留信子离婚一案，颜佩宽，男，27岁。系第一批旅日归国之华侨，现已分配在本市公共汽车公司工作。
二、据颜佩宽谈：于1938年赴日本，1945年间与日籍妇女德留信子结婚，婚后生一男孩、一女孩（男孩现5岁，女孩现3岁），于1952年间因生活困难而感情破裂，德留信子竟不辞而别，携女与另一日籍男子私奔他方，不知去向，我与男孩生活一年余，至此次返国前向德留信子之兄通信询问，但接回信仍不知德留信子之去向（有信可证）等语。经了解颜佩宽现已与其邻居冯淑珍相识，为了能与冯淑珍结婚，因而向本院提出与德留信子离婚之请求。
三、颜佩宽所述情况有第一批旅日归国华侨11人联名保证，颜佩宽向本院提出离婚后，又与在日本之华侨总会联系，并于1953年11月2日取得华侨总会之离婚证明书一纸。
四、经本院了解在数次旅日归国华侨中，多为日籍妻子，有部份华侨未携日籍妻子归国，但亦未有离婚证明文件，如提出离婚则很难处理。因而颜佩宽与德留信子离婚案件之处理，对今后处理旅日归国华侨之婚姻案件影响很大，另外，颜佩宽离婚案需研究在日本之婚姻情况及证件等问题（除以上证件外是否能取得其他证明均为疑问），本院无法决定处理原则，故将此案件报请钧院研究指示。
1954年1月21日