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上海市人民政府


上海市人民政府关于批转市发展改革委制订的《上海市政府投资项目稽察办法》的通知




各区、县人民政府，市政府各委、办、局：

　　市政府同意市发展改革委制订的《上海市政府投资项目稽察办法》，现转发给你们，请认真按照执行。



上海市人民政府

二○一一年十一月十日



上海市政府投资项目稽察办法

　　第一章总则

　　第一条为加强对本市政府投资项目的监督管理，促进项目有序建设，维护资金安全，提高投资效益，规范项目稽察工作，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《国务院办公厅关于转发国家发展计划委员会〈国家重大建设项目稽察办法〉的通知》(国办发〔2000〕54号)等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本市对政府投资项目实行项目稽察制度。

　　第三条本办法所称的项目稽察，是指依法对政府投资项目建设中贯彻执行国家和本市有关法律、法规、规章及政策等情况，开展监督检查的行为。

　　第四条项目稽察范围，主要包括使用本市各级财政预算内基本建设支出的固定资产投资项目、上级部门授权或委托稽察的固定资产投资项目以及其他使用政府资金的固定资产投资项目。

　　第五条项目稽察工作应遵循“依法办事、客观公正、实事求是、防范在先”的原则。第二章组织机构和管理

　　第六条市重大项目稽察特派员办公室负责实施市级政府投资项目的项目稽察工作，并指导区（县）项目稽察机构开展项目稽察工作。市重大项目稽察特派员办公室设在市发展改革委。市发展改革委具体负责组织和管理政府投资项目的项目稽察工作。

　　第七条市级政府投资项目稽察实行市重大项目稽察特派员办公室负责制，稽察特派员及其助理在市重大项目稽察特派员办公室的领导下开展项目稽察工作。稽察特派员及其助理应为国家公务员。

　　第八条各区（县）政府应明确承担项目稽察职责的机构，负责本区（县）政府投资项目的项目稽察工作。

　　第九条市、区（县）有关部门、开发区、功能区以及相关行业单位应配备相应的稽察联络员，联系和协助项目稽察机构开展项目稽察工作。

　　第十条市、区（县）有关部门和单位对项目稽察工作应予协助和配合。

　　第十一条稽察人员不得参与、干预被稽察单位的日常项目管理活动。稽察人员与被稽察单位和稽察事项有利害关系的，应回避；稽察人员在执行公务中，应严格遵守廉洁自律、保密工作等有关规定。

　　第十二条项目稽察工作经费由同级财政予以保障。第三章项目稽察内容

　　第十三条项目审批制稽察，主要稽察项目各审批环节的审批主体及其权限、审批内容和审批程序，以及项目报批、报建手续办理的情况。

　　第十四条项目法人制稽察，主要稽察项目法人责任制的落实情况。

　　第十五条项目招标投标制稽察，主要稽察项目招标、投标开展的情况。

　　第十六条项目合同制稽察，主要稽察项目合同订立和履行的情况。

　　第十七条项目勘察设计稽察，主要稽察项目勘察、设计单位开展勘察、设计工作的情况。

　　第十八条项目监理稽察，主要稽察项目监理单位开展监理工作的情况。

　　第十九条项目施工稽察，主要稽察项目施工单位进行施工的情况。

　　第二十条项目货物采购稽察，主要稽察项目单位采购关键货物（设备）的情况。

　　第二十一条项目质量管理稽察，主要稽察项目质量控制措施及落实的情况。

　　第二十二条项目进度稽察，主要稽察项目进度控制措施及落实的情况。

　　第二十三条项目概算执行稽察，主要稽察项目单位概算执行的情况。

　　第二十四条项目财务管理稽察，主要稽察项目单位执行国家有关财务制度以及其他相关规定，建立内部财务管理制度、落实财务管理措施，以及项目资金来源、到位和使用的情况。

　　第二十五条项目竣工验收稽察，主要稽察项目竣工验收程序以及相关文档资料的情况。

　　第二十六条项目效益稽察，主要稽察项目实现预期经济、社会和环境效益的情况。

　　第二十七条投资政策稽察，主要稽察有关区（县）、市有关部门、相关行业以及项目单位贯彻执行国家、本市投资政策和规定的情况。第四章项目稽察程序

　　第二十八条开展项目稽察，应事先制定计划和工作方案。

　　第二十九条开展项目稽察，一般应提前3个工作日，书面通知被稽察单位；特殊情况下可临时书面通知。

　　第三十条被稽察单位在收到书面稽察通知后，应向项目稽察机构出具保证其所提供资料真实性、完整性的承诺书。

　　第三十一条项目稽察机构应按工作方案，对项目实施项目稽察。被稽察单位应按项目稽察机构提出的要求，如实提供与项目相关的资料。

　　第三十二条项目稽察机构应就稽察中发现的相关问题，书面征求被稽察单位的意见。

　　被稽察单位应在7个工作日内，向项目稽察机构提出书面反馈意见。被稽察单位在规定期限内没有提出反馈意见的，视作无异议。

　　项目稽察机构应对被稽察单位有异议的书面反馈意见进行核实。

　　第三十三条项目稽察机构应根据稽察证明材料、被稽察单位反馈意见以及核实情况等，作出项目稽察报告。

　　对于市级政府投资项目，市重大项目稽察特派员办公室应向市发展改革委提交项目稽察报告。市发展改革委根据项目稽察报告，向被稽察单位作出项目稽察意见并抄送相关部门。

　　对于项目稽察报告中提出的有关项目建设的重大问题，市发展改革委应向市政府报告。

　　第三十四条对于违反项目建设有关规定的行为，项目稽察机构有权将有关证明材料移交相关部门，相关部门应及时进行查处并将结果反馈项目稽察机构。

　　第三十五条被稽察单位对项目稽察的结果有异议，属于市级政府投资项目的，可向市发展改革委申请复查；属于区（县）政府投资项目的，可向所在区（县）的区（县）发展改革委申请复查。

　　第三十六条被稽察单位应根据项目稽察机构、相关部门的处理意见进行整改，并在处理意见发出之日起60日内，向项目稽察机构、相关部门提交项目整改报告。

　　项目稽察机构、相关部门可根据项目整改报告，组织复查。

　　市发展改革委应向市政府报告市级政府投资项目重大问题的整改情况。

　　第三十七条项目稽察结束后，应按要求建立项目稽察档案。第五章项目稽察方法

　　第三十八条项目稽察工作可采用告知监管要求、跟踪项目进展信息、开展项目现场检查、复查整改情况等方法。

　　第三十九条项目稽察可就本办法规定的第十三条至第二十七条，开展单项或者多项稽察。

　　第四十条现场检查可采取下列方式：

　　（一）听取项目单位及参建各方关于项目情况的汇报；

　　（二）查阅项目相关资料；

　　（三）实地察看项目建设情况；

　　（四）向项目建设相关人员调查、核实情况。

　　第四十一条项目稽察机构可对项目勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应等参建单位以及项目建设管理相关单位进行延伸稽察。

　　第四十二条项目稽察机构可通过笔录、录音、复印、拍照或摄像等方式获取证明材料，也可通过委托有资质的机构进行检验和鉴定等方式获取证明材料。

　　第四十三条项目稽察机构可会同相关部门开展联合稽察，也可聘请有关专业技术人员参加稽察。 第六章责任追究

　　第四十四条对被稽察单位违反项目建设管理规定的行为，市发展改革委可根据情节轻重，作出以下一项或多项决定：

　　（一）通知被稽察单位限期整改；

　　（二）对被稽察单位进行通报批评；

　　（三）暂停政府投资项目投资计划的安排。

　　涉及其他有关部门职责权限的问题，由有关部门依法作出相应处理。

　　第四十五条被稽察单位人员有下列行为之一的，被稽察单位应依照规定，对直接责任人员和主管人员给予处分；构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任：

　　（一）拒绝或拖延提供、虚报项目建设及资金使用情况；

　　（二）毁灭、隐匿、伪造有关资料或证明材料；

　　（三）妨碍项目稽察正常进行的其他行为；

　　（四）项目稽察中发现的其他违法违规行为。第七章附则

　　第四十六条本办法由市发展改革委负责解释。

　　第四十七条本办法自印发之日起施行，有效期为5年。

　　上海市发展和改革委员会

　　二○一一年十一月四日

一起典型的涉他合同案例评析
亓培冰

一、案情
　　1999年3月，北京亚环影视公司与北京电影学院签订了《外借人员劳务合同书》，约定亚环公司“借用”电影学院表演系学生赵薇参加《财神到》摄制组，担任演员工作，学院不得擅自变更借用人员职务或转借；借用期自1999年4月10日起至1999年7月10日止，借用期为3个月。合同签订后，剧组为赵薇量试了服装，电影学院派人将剧本取走，亚环公司向电影学院缴纳了15000元合同费用。但亚环公司未与赵薇本人另行签订聘用合同。
　　此后，赵薇到台湾参加《还珠格格》续集的宣传活动，亚环公司同意将借用时间推迟到4月26日起算。但赵薇从台湾返回北京后，未到《财神到》剧组报到。同年5月4日，亚环公司得知赵薇到上海参加电影的拍摄，即函告电影学院，要求学院给予明确答复；5月6日，亚环公司另行聘用其他演员演出赵薇所饰演的角色。后亚环公司诉至法院，要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉，返还劳务费15000元，并赔偿经济损失1133450元。电影学院则辩称，学院与亚环公司签定合同后，校方未给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，所以学院已经履行了合同，并未违约；亚环公司交给学院的15000元是签定合同的手续费，并非被借演员的劳务费；赵薇没有参加《财神到》的演出，是因为亚环公司没有如同聘用其他演员那样与赵薇本人另行签订劳务合同，电影学院对赵薇拒绝演出不应承担违约责任；亚环公司没有延期拍片，其提出经济损失无直接证据佐证，电影学院不同意赔偿，也不同意亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求。
二、判决
　　法院经审理认为，亚环公司与电影学院订立《外借人员劳务合同书》，系平等的法人之间为借用电影学院学生赵薇出演《财神到》电视剧而自愿实施的民事法律行为，双方意思表示真实一致，约定的内容不违反法律规定，该合同依法成立，对双方具有法律约束力，合同双方均应当按照约定全面履行自己的义务。电影学院未能依约履行合同，已构成违约，应依法承担相应的民事责任。亚环公司与电影学院订立的合同主要条款系为第三人赵薇设定的义务，是以第三人赵薇履行合同行为为标的的第三人负担合同，虽然电影学院规定学生参加拍片要由所在系和学院批准，但按照电影学院的规定应由学生提出拍片的申请后方涉及电影学院各级领导批准程序的启动。电影学院在赵薇本人无申请，及其与赵薇无约定的情况下，与亚环公司订立由赵薇履行义务的合同，使合同从订立时就存在不能实际履行的可能，根据第三人履行承担的法律原则，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，该约定对第三人不具约束力，据此，电影学院应对第三人不履行合同所造成的法律后果承担违约责任。为了保证合同实际履行，亚环公司应当与赵薇订立劳务合同，以约束其履行合同，防范风险。事实上亚环公司在与电影学院订立借用人员合同后，未与赵薇订立劳务合同。故亚环公司所称商业运作风险系其盲目缔约所致，对此后果，电影学院不承担责任。该片拍摄中所租用的场地、车辆、器材及住宿服装等已经产生了使用效用，现无直接证据证明其损失发生的具体事实，故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。但因电影学院未实际履行合同，也未付出相应对价，其应将所收取的劳务费退还亚环公司，减少其损失。赔礼道歉仅适用于人身权及法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害，故亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，不予支持。故判决电影学院返还亚环公司人民币15000元；驳回亚环公司要求赔礼道歉，赔偿经济损失1133450元的诉讼请求。
三、评析
　　这是一起特殊的合同纠纷，涉及的法律关系比较复杂。判决中认定此合同是一起有效的第三人负担合同，由于第三人未履行合同，缔约方电影学院构成违约。但判决中对于合同性质及效力的认定是值得商榷的。笔者试图通过对此典型案例的评析，深化对问题的认识，同时活跃案例研讨之风，并求教于各位同仁。
　　本案中的关键法律问题主要有三：第一，此合同是束己合同还是涉他合同?如果理解为束己合同，那么电影学院有没有违约?第二，如果将此合同理解为涉他合同中的第三人负担合同，那么为第三人设定义务的合同是否有效?第三，如何理解合同中约定的15000元的性质?在对这三个问题讨论的基础上，此案该如何处理?
　　首先，认清合同的性质是正确处理案件的前提，合同性质的认定要从合同文义着手。亚环公司与电影学院作为合同双方主体签订了《外借人员劳务合同书》，合同的内容是，亚环公司“借用”电影学院的学生赵薇担任演员工作，期限三个月，电影学院不得擅自变更借用人员职务或转借。合同是缔约当事人之间设定、变更、终止权利义务关系的协议，合同债权是相对权。原则上，合同中的权利义务只能由缔约双方享有和承担，第三人不享有合同权利，也不承担合同义务，即合同相对性原则。合同相对性原则要求合同一般只能约束缔约双方，是束己合同，而不能为第三人设定义务，法律仅以特殊情况下承认涉他合同，包括利他合同和第三人负担合同。此合同的特殊之处在于，它不仅直接约束缔约双方，而且为合同外的第三人赵薇设定了义务，即特定的表演行为。根据本合同的文义并探求当事人缔约时的真实意思，应认为此合同的内容既具有束己合同的因素，又具有第三人负担合同的成分。合同中“束己”的因素即约束缔约双方的是，亚环公司应给付电影学院15000元，电影学院负有批准赵薇外出拍摄《财神到》的申请的义务，这是合同约定的作为义务；电影学院作为赵薇的所在单位于1999年4月10日至7月10日期间不得擅自变更赵薇的职务或转借，这是合同约定的不作为义务。合同的涉他因素是，双方为第三人赵薇设定了“担任演员”的特定义务，时间为3个月。所以本案中的合同实际上是一个复合型的合同，本判决指出了合同是第三人负担合同，但没有说明其中的“束己”的成分，因此不能全面揭示合同的性质。
　　其次，认清合同的效力是本案的关键。分析合同是否有效以及电影学院是否构成违约也应从合同的特点入手。从合同中“束已”的因素来看，此合同是双方当事人在平等基础上基于意思表示一致而达成的协议，不违反法律的强制性规定，是有效的。而且电影学院也依约履行了义务，没有给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，没有违约。从合同中“涉他”的因素看，合同的主要条款系为赵薇设定的义务，是以赵薇履行合同的行为为标的第三人负担合同。那么，合同中的这部分内容是否有效呢?
　　根据涉他合同的一般原理，为第三人设定的权利义务非经第三人承诺对其不产生效力，不能直接约束第三人。如果第三人不履行此义务，应由债务人承担违约责任。但债务人承担违约责任的前提是该第三人负担合同是有效合同。一般说来，为第三人设定的义务可能有三种：一是财产给付义务，二是与第三人特定人身不可分离的行为给付义务(如授课、表演)，三是人身义务(如婚姻)。第三人负担合同的效力因设定义务内容的不同而有异：为第三人设定人身义务的，因违背人格平等和意思自治的理念导致合同本身无效，这没有疑义；为第三人设定财产给付义务的合同有效，但仅在当事人之间发生效力，第三人不履行的，应由债务人履行或承担违约责任；为第三人设定特定的行为义务的，因为给付行为与特定人身不可分离，无法从市场上找到替代品，故第三人不履行的，不仅对第三人不产生效力，而且此合同也因标的不能而无效。从另外一种意义上讲，未经第三人许可或者授权而为其设定与其人身不可分离的特定义务，有违人格尊重的一般原理。事实上，赵薇虽系电影学院学生，但双方是平等的民事主体，电影学院根据自身的管理规则有权对学生的教学情况进行管理，但无权为他人缔约。学校对学生不具有支配权，有关拍摄的协议必须是由学生本人签订。当然学校可以以不符合管理规定为由不批准，但无权主动对他人签定合同。从亚环公司来说，自以为与电影学院签了“外借”合同就可以“借到”赵薇，这更是一种错误认识。因此，此合同部分内容为第三人赵薇设定了行为义务，此部分内容应属无效。本判决一方面认为“电影学院在赵薇本人无申请，及其与赵薇无约定的情况下，与亚环公司订立由赵薇履行义务的合同，使合同从订立时就存在不能实际履行的可能”，另一方面又认为合同有效，其妥当性是值得怀疑的。
　　最后，由于合同本身的复杂性，决定了本案处理结果的复杂性。合同中既有有效因素，又有无效部分，因此如何理解合同中亚环公司给付电影学院的15000元钱的性质成为处理此案的核心。笔者认为，如果把15000元钱理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”这一义务的对价，那么，电影学院依约履行了此义务，应有权获得这15000元。如果将15000元理解为“借用”赵薇而给付的报酬，那么根据这个无效的涉他合同，电影学院应予返还。因合同无效所造成的损失，双方均有过错，应由双方根据过错的比例分担。依笔者所见，探求亚环公司的真意并根据合同的数额，后一种看法似乎更为合适。不宜单纯地把15000元理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”的对价，它主要是聘用赵薇演出的对价，只不过此费用给了缔约方电影学院。所以，根据此无效的第三人负担合同，应由电影学院予以返还；亚环公司遭受的损失，属缔约双方的过失所致，应在证据证明的基础上根据双方的过错程度分担。本判决一方面认为电影学院违约，另一方面认为“该片拍摄中所租用的场地、车辆、器材及住宿服装等已经产生了使用效用，现无直接证据证明其损失发生的具体事实、故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持”否认了亚环公司的赔偿请求，虽然后果上相差不远，但法理上却是迥异的。
　　
　　(作者单位：北京市高级人民法院)