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上海市行政规范性文件制定和备案规定

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上海市行政规范性文件制定和备案规定

上海市人民政府


上海市行政规范性文件制定和备案规定

上海市人民政府令
第18号

  《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过,现予发布,自2004年5月1日起施行。

  市长 韩正
  二○○三年十二月二十八日


上海市行政规范性文件制定和备案规定
(2003年12月28日上海市人民政府令第18号发布)

  第一章总  则
  第一条(目的和依据)
  为了规范本市行政规范性文件的制定和备案,加强对行政规范性文件的监督,维护社会主义法制的统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等法律、法规,制定本规定。
  第二条(定义)
  本规定所称的行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指除政府规章外,本市各级行政机关依据法定职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。
  第三条(适用范围)
  本市规范性文件的制定、备案及其监督管理,适用本规定。
  第四条(适用排除)
  行政机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定等,不适用本规定。
  市人民政府制定的规范性文件的备案,依据国家有关规定执行。
  第五条(原则)
  规范性文件的制定和备案,应当遵循下列原则:
  (一)维护社会主义法制统一;
  (二)依照法定职权和程序进行;
  (三)保障公民、法人和其他组织合法权益;
  (四)体现职权与职责一致性;
  (五)坚持有件必备、有备必审、有错必纠。第二章规范性文件的制定
  第六条(制定主体)
  下列行政机关可以制定规范性文件:
  (一)市和区(县)人民政府;
  (二)市和区(县)人民政府工作部门;
  (三)依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的市人民政府派出机构;
  (四)乡镇人民政府。
  第七条(制定主体的限制)
  下列机构不得制定规范性文件:
  (一)临时性行政机构;
  (二)行政机关的内设机构;
  (三)实行垂直领导的市人民政府工作部门的下属机构;
  (四)区(县)人民政府的派出机构;
  (五)依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织,但法律、法规或者规章另有规定的除外。
  第八条(名称和体例)
  规范性文件的名称,一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的,其名称前一般冠以“实施”两字。
  规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外,一般不分章、节。
  第九条(不得设定的内容)
  规范性文件不得设定下列内容:
  (一)行政许可事项;
  (二)行政处罚事项;
  (三)行政强制措施;
  (四)行政收费事项;
  (五)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。
  规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人或者其他组织的义务,不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
  第十条(组织起草)
  规范性文件由行政机关组织起草。
  市和区(县)人民政府组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个部门具体负责起草,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。
  规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的,应当由两个或者两个以上部门联合起草;联合起草时,应当以一个部门为主,其他部门配合。
  其他行政机关组织起草规范性文件,参照本条第二款、第三款的规定执行。
  第十一条(调研起草)
  起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。
  第十二条(听取意见)
  起草规范性文件,起草部门应当听取相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。
  起草部门听取意见,可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式,并向规范性文件制定机关(以下简称制定机关)说明听取、采纳意见的情况。
  第十三条(意见的处理和协调)
  公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。
  相关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者裁定。
  对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以载明。
  第十四条(报请审核的材料)
  报请市或者区(县)人民政府发布规范性文件,应当提供下列材料:
  (一)报请审核的请示;
  (二)规范性文件草案;
  (三)规范性文件的起草说明;
  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下简称制定依据);
  (五)征求意见的有关材料;
  (六)其他有关资料。
  其他行政机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的,参照前款规定执行。
  第十五条(法律审核)
  制定机关的法制机构负责对报请审核的材料提出法律审核意见。
  法律审核意见应当包括下列内容:
  (一)是否具有制定的必要性和可行性;
  (二)是否超越制定机关法定职权;
  (三)内容是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触;
  (四)具体规定是否适当;
  (五)是否与相关的规范性文件协调、衔接;
  (六)是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见;
  (七)是否对重大分歧意见进行协调;
  (八)其他需要审核的内容。
  第十六条(审核处理)
  对报请审核的规范性文件草案,制定机关的法制机构可以进行修改、协调;对重大分歧意见协调不成的,报请制定机关决定。
  规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关或者其法制机构可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核:
  (一)不符合本规定第十四条、第十五条规定的;
  (二)制定的基本条件尚不成熟的;
  (三)有关机关对草案的内容有较大争议且理由较为充分的。
  第十七条(批准)
  规范性文件草案经制定机关的法制机构审核,符合本规定第十四条、第十五条规定的,由法制机构提出提请制定机关有关会议审议的建议。
  区(县)人民政府制定的规范性文件,应当经区(县)人民政府常务会议审议决定。市和区(县)人民政府工作部门、市人民政府派出机构以及乡镇人民政府制定的规范性文件,应当经制定机关办公会议审议决定。
  第十八条(发布)
  发布规范性文件,应当由制定机关的主要负责人签署,并在规范性文件公文主题词中使用专门的公文类属词。
  第十九条(公布)
  规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。
  规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布。
  市人民政府和区(县)人民政府规范性文件应当在同级的政府公报上公布。
  除在政府网站、政府公报上公布外,制定机关还可以通过报纸、杂志、广播、电视等形式公布规范性文件。
  第二十条(公众查阅场所)
  公众有权查阅已经公布的规范性文件。
  市和区(县)档案馆是同级人民政府指定查阅规范性文件的场所。市档案馆应当提供市人民政府以及市人民政府工作部门发布的规范性文件,供公众查阅。区(县)档案馆应当提供本区(县)人民政府、区(县)人民政府工作部门和乡镇人民政府发布的规范性文件,供公众查阅。
  除市和区(县)人民政府外,制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的规范性文件,供公众查阅。
  第二十一条(施行时间)
  规范性文件应当自发布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
  第二十二条(终止时间)
  规范性文件规定的内容属阶段性工作的,制定机关应当在规范性文件中规定规范性文件的终止时间。
  第二十三条(简化制定程序)
  因发生重大灾害事件,保障国家安全、公共安全和重大公共利益,执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可简化制定程序。
  第二十四条(规范性文件解释)
  规范性文件的解释权,由制定机关行使。
  第二十五条(清理和汇编)
  制定机关应当定期对规范性文件进行清理。制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策的调整情况以及实际情况的变化,对已公布的规范性文件进行修订或者废止。
  制定机关应当定期汇编本机关已公布和清理的规范性文件。第三章规范性文件的备案
  第二十六条(备案审查工作机构)
  市、区(县)人民政府法制机构具体负责本行政区域的规范性文件备案审查工作。
  第二十七条(报备途径)
  制定机关应当自规范性文件发布之日起30日内,依照下列规定向上级行政机关(以下统称备案监督机关)报送备案:
  (一)区(县)人民政府、市人民政府工作部门和市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案;
  (二)乡镇人民政府、区(县)人民政府工作部门制定的规范性文件报区(县)人民政府备案。
  两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送共同上一级行政机关备案;制定机关不隶属于同一个行政机关的,由制定机关按照前款规定分别备案。
  第二十八条(抄送)
  市人民政府工作部门和市人民政府派出机构将规范性文件报送市人民政府备案时,应当同时抄送市档案馆。
  区(县)人民政府工作部门将规范性文件报送区(县)人民政府备案时,应当同时抄送市人民政府有关业务行政主管部门以及区(县)档案馆。
  乡镇人民政府将规范性文件报送区(县)人民政府备案时,应当同时抄送所在区域的区(县)档案馆。
  第二十九条(报备的材料)
  报送市或区(县)人民政府备案的规范性文件,直接送市或区(县)人民政府法制机构。
  规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:
  (一)规范性文件备案报告1份;
  (二)规范性文件正式文本5份(附电子文本1份);
  (三)规范性文件的起草说明、制定依据各1份。
  第三十条(备案受理登记)
  报送规范性文件符合本规定第二条、第二十七条和第二十九条规定的,备案监督机关的法制机构予以备案登记;不符合规定的,备案监督机关的法制机构退回或者通知补充材料。
  第三十一条(审查内容)
  备案监督机关应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:
  (一)制定机关是否具有相应的法定职权;
  (二)是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触;
  (三)具体规定是否适当。
  第三十二条(对违法或者不当规范性文件的处理)
  备案监督机关发现报送备案的规范性文件超越行政机关职权,同法律、法规、规章和国家政策相抵触,或者显失公正的,按照下列规定分别予以处理:
  (一)由备案监督机关法制机构提出要求制定机关自行撤销或者改正的书面意见;制定机关拒不纠正的,由备案监督机关法制机构报请备案监督机关决定撤销或者改变,必要时,由备案监督机关直接予以撤销或者改变;
  (二)继续执行可能造成严重后果的,在制定机关改正之前,备案监督机关应当及时作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
  第三十三条(备案审查时限)
  备案监督机关的法制机构应当自收到报备材料之日起30日内,将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关;对专业性比较强或者情况特殊的,经备案监督机关的法制机构负责人同意可以延长审查期限,延长的期限最长不得超过30日。延长审查期限的,应当通知制定机关。
  备案监督机关认为规范性文件存在问题,并向制定机关发出书面审查意见的,应当将书面审查意见同时抄送制定机关的上级业务行政主管部门或者制定机关所辖区域的人民政府。
  第三十四条(对有关建议的处理)
  备案监督机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中,规范性文件可能存在问题的,备案监督机关应当按本规定第三十一条、第三十二条处理。
  制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中,规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。
  第三十五条(对决定或者审查意见的执行)
  制定机关应当自收到备案监督机关及其法制机构的决定或意见之日起30日内或者在限期内自行改正,并书面报告办理结果。
  第三十六条(目录公布和汇总)
  备案监督机关应当定期公布经备案审查后的规范性文件的目录。
  制定机关应当在每年1月底之前,将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送备案监督机关。第四章对制定机关和备案监督机关的监督
  第三十七条(对制定机关的监督)
  制定机关不按照本规定将规范性文件报送备案或者抄送的,由备案监督机关的法制机构通知制定机关限期改正;情节严重的,由备案监督机关给予通报批评。
  对规范性文件存在的问题拒不纠正、拖延纠正的,由备案监督机关给予通报批评;情节严重、造成不良后果的,由有关部门对制定机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第三十八条(对备案监督机关的监督)
  备案监督机关收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的,由其上级行政机关责令限期改正或者通报批评;情节严重、造成不良后果的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五章附
  则
  第三十九条(对现行规范性文件的处理)
  在本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件,由制定机关进行清理。制定机关应当自本规定施行之日起6个月内,将清理后的规范性文件目录报送备案监督机关备案,并将清理后的规范性文件向社会公布。
  第四十条(参照执行)
  本规定第七条第(五)项所指的法律、法规或者规章另有规定的授权组织规范性文件的制定和备案,参照本规定执行。
  行政机关修订、废止规范性文件,参照本规定执行。
  第四十一条(应用解释)
  本规定的具体应用问题,由市人民政府法制办公室负责解释。
  第四十二条(施行日期)
  本规定自2004年5月1日起施行。2002年10月9日市人民政府发布的《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》同时废止。


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锡林郭勒盟行政公署办公厅关于印发《锡林郭勒盟城乡就业困难人员援助暂行办法》的通知

内蒙古自治区锡林郭勒盟行政公署办公厅


锡林郭勒盟行政公署办公厅关于印发《锡林郭勒盟城乡就业困难人员援助暂行办法》的通知


锡署办发〔2009〕29号



各旗县市(区)人民政府(管委会),行署有关委、办、局:
《锡林郭勒盟城乡就业困难人员援助暂行办法》已经行署研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○九年三月十一日


锡林郭勒盟城乡就业困难人员援助暂 行办法



第一章 总 则
第一条 为了加强对城乡就业困难人员援助,切实解决他们的生活保障问题,维护社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》、国务院《关于做好促进就业工作的通知》(国发〔2008〕5号)和《关于做好当前经济形势下就业工作的通知》(国发〔2009〕4号)、内蒙古自治区人民政府《关于进一步做好促进就业工作的通知》(内政发〔2008〕107号)等相关法律政策规定,结合我盟实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的城乡就业困难人员是指,在法定劳动年龄内、有劳动能力且有就业愿望并已进行就业和失业登记的我盟下列人员:
(一)城镇登记的“4050”失业人员(女满40周岁,男满50周岁);
(二)持有《残疾人证》并经劳动部门劳动能力等级鉴定为 5-10级的城镇残疾人;
(三)经申报确认的零就业家庭成员以及享受城镇居民最低生活保障待遇期间女满35周岁、男满45周岁的城镇失业人员;
(四)在农村牧区,非本人意愿完全丧失土地、草场且女满40周岁、男满50周岁的失业人员;
(五)连续失业1年以上女满35周岁、男满45周岁,经公共就业服务机构提供职业介绍3次以上,非因本人原因而未能就业的城镇失业人员;
(六)大中专毕业生连续两年没有就业的;
(七)农村牧区对岗位不挑不拣的零转移贫困家庭人员。上述人员年岁以2009年12月31日为界定时限。
第二章 就业援助内容和方式
第三条 各级就业服务机构及各类职业中介、职业培训组织,要对就业困难人员提供全方位的服务,并免收所有服务费用。各类用人单位在招聘人员时,对普通性岗位或技术要求不高的岗位要优先招录就业困难人员。
第四条 各类用人单位招用劳动就业部门认定的就业困难人员,签订劳动合同 6个月以上并缴纳社会保险费的,给予基本养老、医疗和失业保险补贴。补贴标准以全盟上年度职工平均工资的60% 为基数,依规定费率按所招人员应缴纳的养老、医疗和失业保险费用人单位承担部分给予补贴,个人应缴纳部分仍由本人承担。
第五条 政府投资开发的公益性岗位,安排就业困难人员签订劳动合同1年以上并缴纳社会保险费的,给予社会保险补贴、岗位补贴。社会保险补贴标准与用人单位社会保险补贴标准相同,岗位补贴按每安置1名就业困难人员,签订1年以上劳动合同的给予用人单位1500元岗位补贴,可连续享受3年。第六条 经劳动就业部门认定,就业困难人员实现灵活就业并缴纳社会保险费的,给予社会保险补贴。补贴标准以当地上年度职工平均工资的60% 为基数,依规定费率按所招人员应缴纳的养老、医疗和失业保险费用人单位承担部分给予补贴,个人应缴纳部分仍由本人承担。
第七条 社会保险补贴和岗位补贴对距法定退休年龄不足5年的人员可延长补贴期限。第八条 持《再就业优惠证》人员、登记失业人员和残疾人从事个体经营的,免收属于管理类、登记类和证照类的各项行政事业性收费,政策扶持期限最长不超过3年。
第九条 延续鼓励下岗失业人员创业的税收扶持政策。对就业困难人员从事个体经营的,按规定在限额内依次减免营业税、城市维护建设税、教育附加费和个人所得税,审批期限延长至2009年底。
第十条 “4050”人员、残疾人、享受低保人员、连续失业一年以上人员和失地农牧民等就业困难人员初始创业的,各级政府可给予一次性创业补贴,具体补助范围和标准由各旗县市(区)人民政府确定,补助资金由当地政府承担;属低保对象的,可继续享受2年的低保待遇。
第三章 就业困难人员认定和管理
第十一条 认定程序
(一)符合本办法所称的就业困难人员向所在辖区街道(乡镇)劳动保障事务所提出申请,并填写《就业困难人员申请认定审批表》(附后);
(二)街道(乡镇)劳动保障事务所受理后,由专职人员调查核实,经公示后,出具初审认定手续报旗县市(区)劳动就业部门审核认定,并报盟劳动就业部门备案。
第十二条 办理时限
(一)街道(乡镇)劳动保障事务所应在受理后10个工作日内完成;
(二)旗县市(区)劳动就业部门应在5个工作日内完成。
第十三条 按照所属类别和相关要求,申请人需出具以下证件及证明材料:
(一)本人身份证、户口簿、《就业失业登记证》;
(二)城镇登记的“4050”失业人员,已参加社会保险的提供参加社会保险凭证;
(三)残疾人提供残联部门出具的《残疾人证》和劳动就业部门出具的劳动能力等级鉴定证明;
(四)城镇享受最低生活保障待遇期间女满35周岁、男满45周岁的失业人员提供民政部门出具的低保证明;
(五)完全失去土地、草场的失业农牧民需提供土地、草场征用等相关证明,参加社会保险的提供参加社会保险凭证;
(六)连续失业1年以上女满35周岁、男满45周岁的失业人员,需提供公共就业服务部门出具的经3次职业介绍仍未就业的相关证明;
(七)连续两年未能就业的大中专毕业生,需提供毕业证原件及复印件;
(八)农牧区零转移困难家庭需提供《农村牧区低保证》及复印件。
第十四条 各旗县市(区)劳动就业部门要建立就业困难人员电子档案,加强对辖区内就业困难人员实行动态监控,每年对《就业失业登记证》进行一次年检。盟劳动和社会保障局对各地就业困难人员的认定和援助工作进行定期和不定期的检查指导,确保各项工作健康、有序开展。各级审计、监察等部门也要加大督查和惩治力度,保证各项政策措施规范落实。
第四章 附 则
第十五条 本办法由盟劳动和社会保障局负责解释。
第十六条 本办法自2009年1月1日起施行。




判决书:中国司法能否
从此做起?

周沂林

一种忧虑,一种对中国司法现状可能导致整个法制危机的深切忧虑,愈来愈强地令人挥之不去。当然,这种忧虑仅仅伴随着国家法制的进步。一方面是蔚为大观的立法体系化;另一方面则是司法的最终产品─判决书带给人们的对法律的怀疑和失望。在人们的抽象观念中,法律是神圣的、公正的、理性的,但他们在判决书中经常看到的却是武断、逻辑混乱、无知和掩饰。作为一种八股式的文体,我们的判决书在“本院认为:”之后,即开始成套地采用规范的“武断判语”,诸如:“不予采纳”、“应予支持”、“应视为”、“抗辩理由不成立”等等,缺乏充分的论证,让人看不出判决或改判的理由。问题不在于判决书应该如何写作,而在于我们的司法制度要求什么样的判决书。

当代法律研究有这样的共识:法律不仅是一套规则体系和人们必须遵守的权威,更为丰富和疑难的问题是它的实施。法律实施的因素十分复杂,但无论如何司法是最关键的过程。司法活动的主要角色是律师和法官。律师在整个法律运作中的作用是全方位的;而法官则在司法活动中起决定作用,从而主导法律实施。毫无疑问,法官的作用最终应体现在判决书中。

判决书具有法律的强制力,但本身并不构成权威。如果想真正形成权威,仅仅依靠国家强制力是远远不够的。它必须正确解释法律、充分宣示正义、合理判定冲突,不仅使当事人而且使广大民众能够信服并经得起历史的检验。如此,我们就不难理解为什么法治国家的判决书必须详细论证判决的根据和理由。
司法的武断和粗暴同样体现在判决书中。这是一种不讲理的判决书。人们搞不清是法官不懂理还是不公正,或者就是司法腐败的产物。它直接导致上诉和无穷无尽的申诉,最终构成执行难的重要因素。
抛开腐败的因素不谈,即使一个有良心的法官如果缺乏专业的法律思维的训练和积累也难以做到判决公正。他可能力图在冲突双方不偏不倚,但距离司法公正却没有更近。他们大抵都懂得证据的重要,但对论据却不甚了了。

司法公正必须从制度上要求判决书写明判决的根据和理由,疑难案件必须充分论证。判决书的制作过程就是法官整理思路的过程,这有助于防止武断、“暗箱操作”和纠正混乱的逻辑。逻辑清晰、论证充分的判决书是法治国家司法制度的基本要求。

法律的疑难问题更多地表现在法律实施上。这个问题客观存在的本身就容易导致法制的不统一。相同或类似的案件判决结果完全不同,判决书中表达的法律思维和理念不一,从而导致运用法律准则的混乱。这在我国目前是最为突出的法制问题。

产生这一问题的重要因素是历史的。中国自清末开始走上西方的法律轨道。一方面西方法律文明确有人类理性的普适性和社会发展的进步性,因而选择是必要的;另一方面由于中西文化的巨大差异使得消化进口的法律甚为艰难。所以百年来中国法制的统一并无实质上的突破。改革开放以来,特别是我们准备全盘接受现代“法治”观念和施行市场经济制度以来,我国的立法取得了举世公认的成就,但这却是以法律的低实现度为代价的。我们有权威的成文法,为什么难以实施?部分原因是立法的本土化考虑不足,更重要的原因是司法实践的滞后。先进的立法伴随着落后的司法,形成了中国法制前所未有的尴尬,并可能导致真正的危机,即人民对法律的普遍不信任。

如何解决法制的统一问题?法律史上判例法的产生与发展给了我们一个启示。起源于英国的判例法制度并非人为的、理性的设计。英国的历史充满战争和混乱,直到1066年诺曼底征服英国后才逐渐走向统一和强盛。一方面,征服者为了缓和原居民的不满情绪,不宜制定大陆式法典;另一方面,必须谋求整个王国的法制统一,否则分散的法律会使建立统一国家的目的失败。由此,统治者只能选择派出官员代表王室巡回审判,并在个案的处理中寻求法制的统一。经过若干年的积累,终于成就了蔚为大观的普通法制度及理念,并随着英国向世界的扩张而在世界的范围内形成了与大陆法并立的普通法法系。

不用制订统一法典,仅通过个案处理达到统一法律的目的,这是法律史上的一个事实;相反,在现代的一些国家里,即使有了统一的成文法,却并没有形成统一的法制,这也是一个事实。为什么?关键在于前者是从法律实施的角度探寻法律理念的统一;后者则是脱离法律实施,单纯追求抽象法律体系、法律术语的立法文本的统一。世界上最困难的“统一”莫过于对语义含混的文本的解读。当人们因具体案件的争议会聚到法庭时,对法律条文如何解释就成为首要的问题。而人们对法官的解释即判决不能理解时就会构成对法律的怀疑。所以不难理解,为什么在人类历史上对法律的怀疑与对法律的信仰是相伴随的。这里的关键不是立法技术,而是司法实践。

普通法和大陆法作为所谓西方世界两大法系基本上是以判例是否有拘束力而划分的。这从历史上就决定了两大法系对判例的重视程度不同。以英国和美国为代表的普通法国家,由于承认判例本身就是法律的组成部分,因而研究判例是职业法律家的必修课。同理,希望自己所判案件成为经典判例则是优秀法官的必然选择。为达此目的,他们必须在判决书中详细论证自己对法律和正义的理解。如此便产生了许多堪称辉煌的判决书,也从法官中造就了大批法学家。“遵循先例”同时意味着“法官造法”。而所谓“法官造法”的制度,极大地调动了法官的主观能动性,它在使法律保持稳定的同时也创造了法律与生活同步的活力。
在判例法国家,法院的判决书称为意见(opinion)。“意见”不是作为“决定”的判决本身,是指判决的理由。在判例法国家,有拘束力的判例不是判决本身,而是判决理由。判决理由是从案件事实中提炼出来的法律原则或规则,或者说是对具体事实产生的法律问题应如何决定的法律解释和声明。意见通常由一位法官撰写,其他持相同意见的法官则表示赞同。据了解,美国最高法院大约有1/3到1/4的案件中能够形成一致意见,其它则由多数或相对多数进行判决。在意见不一致时,会出现“并存意见”(concurring opinion)和“反对意见”(dissenting opinion)。“并存意见”指赞同结论但对法律推理和逻辑有不同意见;“反对意见”是反对法院判决的意见。这样,有些判决书会出现几种不同意见,令人读来饶有兴味。这种制度安排体现了“法”追求理性和智慧的精神。尤其是反对意见体现了“历史长河中的生命力”([美]庞德语)。事实上,许多令人关注的反对意见在若干年后成为多数意见甚至是一致意见。美国最高法院第十一任首席大法官休斯说:“作为终审法院,制定反对意见是对法律反思精神的诉求,是对未来智慧的诉求,它使得后来的判决可能纠正(持异议的大法官所认定的)法院所犯下的错误。”他还经常指出,我们不可能在法律的疑难问题上取得比在“更高层次”的物理学、哲学或神学上更多的一致意见。必须指出的是,这些“意见”都是法官个人独立的署名意见,与我们的判决书的署名不同。

有不少人以为,英美判例法的哲学基础就是实用主义,因此法律也是杂乱无章,不象大陆法是以古希腊哲学、德国哲学为基础,因此可以构成体系化的成文法典。事实并非如此。在判例法诞生的早期,英国的大法官几乎个个都精通罗马法。正如美国法律史学家伯尔曼所指出的,在西方法律传统形成的时期(他将这一时期定位于11世纪末至13世纪末),英国具有与大陆欧洲共同的法律概念、法律原则和法律价值。同一的法律传统形成了并立的两大法系,孰优孰劣并无多少讨论的价值。我现在提出这个问题的意义仅仅在于:当我们这样一个历史文化悠久的东方古国,在移植西方法律制度时选择的是大陆法系,对同样具有西方法律传统的普通法所知甚少,对判例重视不够,这是否就是导致我们难以活化移植法律的重要原因?一个显著的事实是,普通法更重视法律的实施,更重视法官的作用。这对于我国极为重要,因为我国的民众更需要法官在个案的判决书中展示鲜活的法律灵魂。

近年来,我国的法学研究取得了长足的进展,许多法律理论问题得到了日益深入的研究。但令人遗憾的是,我们始终没有形成以司法为中心的研究视点。这与我国法律的低实现度有着互为因果的关系。确实,法学家面对司法现实有着说不出的无奈,最好还是做纯理论的研究。可是法学是独特的学科,即使是法理学也不能离开司法的视角。为什么?因为作为法学研究对象的法律现象的焦点在于:法官就是会说话的法律,法院的判决书就是法律,法律帝国的首都就在法院。如果你是法律的摄影师,那么请将镜头聚焦在这里。

作为职业法律工作者,我曾经常遇到一些历时七、八年,审了十几遍的案件。从初审、上诉、发回重审、再上诉、再再审、终审、申诉、再申诉等等,直到最高法院。当事人不断地从败诉到胜诉,又从胜诉到败诉。案件的判决就象翻烧饼一样不断地改,可直到最高法院的改判都从判决书中看不出有什么充分理由。不难想象,这种案件的全部参与人,当事人、律师、法官等等,有谁会相信法律在这个案件中体现了尊严。抛开案件的背后是否有黑幕不谈,所有的判决书缺乏司法特有的法律论证是根本原因。沈阳刘涌案件改判引起全国舆论一片哗然。华东政法学院博士研究生张海斌在这“一片哗然”中点到了要害:“我们需要什么样的判决书?这不仅是刘涌案给我们提出的问题,也是社会对正在进行中的司法改革提出的问题。在走向依法治国的历史进程中,我们需要的是一份阳光下的判决书,一份有着严密论证、详尽说理的判决书,一份旁征博引、法理透彻的判决书。总之,是一份充分尊重法律精神和人民知情权的判决书。”(《人民网\社会\社会观察》)。当最高法院将刘涌案划上句号的时候,我感到应当开始构思本文,因为最高法院的判决书仍然没有说明和论证再改判的理由。刘涌案究竟应当怎么判,不是没有参加审判的我能妄断的。但我能评论的是,两次改判都没有详细说明理由。辽宁高院的判词是“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”及“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”而改判死缓;最高法院的判词是“原二审判决定罪准确,但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’,与再审庭审质证查明的事实不符;原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’,对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立,应予纠正。”这些判词让人看得一头雾水:什么是“本案的具体情况”?“对于社会的危害程度”多大?是否不够大?“与再审庭审质证查明的事实不符”是什么意思?是否根本排除了刑讯逼供?“改判的理由不能成立”的理由是什么?刘涌案引起民众的广泛质疑和争议具有司法史上划时代的意义,它至少包含了要求法院能够交出一份“讲理”的判决书。

所谓“讲理”,除了一般含义以外,更主要的是指对于案件事实所应适用的法律进行解释。这种解释不是对抽象法律条文的解释,而是根据个案事实将所适用的法律原则和规则活化。对于疑难案件,这种法律解释无论在理论层面还是技术层面都十分复杂。但这并不能构成否认司法的客观性和确定性的理由。因为在大量的、一般性的案件中,法律解释不是一个问题,或者说不是一个较大的问题,法律本身是明确的。但在法律有空缺或含混时,法律解释构成疑难问题。这种疑难问题同任何其他学科的难题一样,必须由职业性的专家来解决,而不是不能解决。当然,这种解决不能是主观任意的,它的前提是对法律客观性和确定性的追求,否则法治的价值就不存在了。在法律的疑难问题上,因为解释者的解释方法和价值观念的不同,尤其是法律解释必须顾及决定他人生死或利益的后果,所以不可能存在绝对的客观性和确定性。但是无论如何,我还是赞同德沃金在《法律帝国》一书中提出的观点:“当法典默不作声、含混不清或摸棱两可时,法律又如何统摄一切呢?本书通篇表述的是我几年来断断续续、点点滴滴研究所得的一个答案:法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。根据这一见解,只有当我们确认并区分出政治价值中各种各样而且往往相互竞争的不同方面,识别并辩明复杂的法律判断中交织在一起的不同思路,以求某种阐释经全面考虑总的说比其他任何阐释都能更好地体现法律叙述时,法律论证特有的构成和制约才能显示出来。”

这种判决书中应当具备的特有的法律论证技术是职业法律家经长期法律思维和法律逻辑推理专业训练形成的。美国制宪会议时的著名学者汉密尔顿认为:“法官的职务固定尚有一从其本身应具备的条件出发而产生的理由。常有明智之士论及:浩瀚之法典乃是关系自由政府优点的必然现象。为防止法庭武断,必有严格的法典与先例加以限制,以详细规定法官在各种案情中应采取的判断;由此易见,由人类天生弱点所产生的问题,种类繁多,案例浩如瀚海,必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。”从某种意义上说,法治实际上就是法律家之治。因为法治将统治权力交给了法律,而法律的运行依靠法律家。韦伯说:“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。”历史已经证明,职业法律家共同体的形成与发展同法治的历史进程成正相关。这似乎是一个逻辑怪圈,法治是对人治的否定,却本身又必须是法律家之治,即由法律家这样的“人”来治。其实关键在于,法律家是一种经过训练的独特的人,他们所具备的专业技能和理性,不仅使他们要在感情和立场上忠于法律,而且要能够真正理解法律的精神和原则。这样的“人”和人治的“人”是不同的。

有不少人以为,当我们的法官还不具备职业法律家素质的时候,要实现法官独立是可怕的,不仅不能做到司法公正,反而会出现大量法官滥用权力。这种认识只具备表面上的逻辑意义。究竟是等到法官具备了职业素质后再搞法官独立的制度,还是先建立制度才有利于法官职业化的形成?这是一个类似于鸡生旦还是旦生鸡的问题。不要低估中国人的智慧,也不要低估中国法官的能力。问题在于智慧的用武场所何在?当办案法官根本不需要、也无权为案件负责的时候,谁也不会去努力提高职业素质。他们的精力和才智用于何处,是我们当前在制度上应该考虑的问题,至少要明确方向。
中国的司法改革令人关注。自从上世纪八十年代末九十年代初进行的称之为“审判方式的改革”以来,我们取得了不少进步:主要是避免庭审走过场,加强当事人举证责任,弱化诉讼职权主义,扩大合议庭的权力,提高诉讼效率等等。最重要的是,这些改革使程序公正理念得以悄然兴起。但从司法活动的最终产品----判决(书)来看,可以说司法改革迄今没有什么实质性的进展,因为判决书的武断无理的状况没有什么改进。以庭审为中心的制度训练了律师的论辩能力;而弱化诉讼职权主义的庭审方式则可以掩盖法官的无能。法官完全可以无视庭审中双方律师的雄辩,因为判决书不需要论理。尽管如此,律师仍然要在法理上下功夫,期望法官能采纳自己的观点。这与美国律师在办案中的方法形成鲜明对照。美国律师只需注重证据,注重如何影响陪审团对案件事实的判断。至于法理则无须长篇大论,因为法官比他们更懂,法官的判决理由往往是长篇大论。

中国司法制度改革当然不是一个纯粹的司法领域内部的改革问题,也不仅仅是法学家要研究的课题。许多关键问题涉及整个国家政治制度,也不是朝夕之间可以解决的。例如司法独立及保证独立的配套制度,违宪审查问题,司法行政管理问题,执行制度,司法监督制度,等等。许多具体的制度可能牵一发而动全身,所以改革显得甚为艰难。但也不能认为我们都无事可做,例如将律师资格考试扩大到整个法律职业资格的考试就是一件很好的事情。这对于职业法律家的形成和发展具有重要意义。再例如,我们能否在判决书的写作(当然不是一个写作问题)上制定一系列的制度,如:最高法院有选择地发布的判例可以有拘束力,建立判决书独立署名制、允许发表不同判决意见,不准回避当事人争议的主要事实和观点,公开发布、点评疑难案件,定期编辑出版优秀判决书文集,等等。我相信,这些制度的建立与实施,将有效地限制司法的武断和暗箱操作,有效地加强法官的责任和促进法官素质的提高,从而为进一步的司法改革奠定基础。同时我也相信,这些制度是目前完全能够建立和实施的。因为:第一,现行国家法律和党的政策没有任何一条规定不许判决书“讲理”;第二,最高法院的司法解释权力是法律赋予的,解释方法可以多种多样,包括选择典型判例作为有拘束力的司法解释;第三、判决书的独立署名制和同时发表不同意见的做法不违背合议庭和审判委员会审判案件权力的现行法律规定,即权力的行使没有改变,但判决书的署名改变了,谁是什么意见就在什么意见上署名。

我预言,如果说审判方式的改革使得司法领域开始重视程序正义的理念,那么我称之为“判决书制度的改革”将从司法最终产品的角度真正推动中国司法改革。